Sözleşmenin Şekli

Sözleşmenin kurulması için irade açıklamalarının uyuşması kural olarak yeterlidir. Şekil, bu kuralın istisnasıdır: kanun bazı sözleşmeleri belirli bir kalıba sokar ve kalıba uyulmadığında sözleşme hiç doğmaz. Bu başlık şeklin ne zaman arandığını, hangi unsurlardan oluştuğunu ve aykırılığın sonucunu inceler.

A. Şekil Serbestisi ve İstisnaları

Sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe hiçbir şekle bağlı değildir (TBK m. 12). Kural serbestlik, şekil istisnadır. Geçerlilik şeklinin kaynağı yalnız kanundur ve hâkim yorumla yeni bir geçerlilik şekli yaratamaz. Buna karşılık taraflar, kanunda şekle bağlanmamış bir sözleşme için belirli bir şekil kararlaştırabilir; bu iradi şekle uyulmazsa sözleşme geçersiz olmaz, tarafları bağlamaz (TBK m. 17). Herhangi bir belirleme yapılmadan yazılı şekil kararlaştırılmışsa yasal yazılı şekil hükümleri uygulanır. Üç kaynak birbirine karıştırılmamalıdır:

• Yasal geçerlilik şekli — kaynağı kanundur; aykırılık sözleşmeyi hükümsüz kılar (TBK m. 12).
• İradi şekil — kaynağı taraf iradesidir; aykırılık sözleşmeyi bağlamaz hâle getirir (TBK m. 17).
• İspat şekli — kaynağı usul hukukudur; yalnız hangi delile dayanılabileceğini sınırlar, geçerliliğe dokunmaz.

Kanunun öngördüğü şekil kural olarak geçerlilik şeklidir; öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz (TBK m. 12). Bunun karşısında ispat şekli vardır: usul hukukunun belirli bir tutarın üzerindeki işlemler için aradığı senetle ispat zorunluluğu sözleşmenin geçerliliğini etkilemez, yalnız hangi delile dayanılabileceğini sınırlar. Sınavda iki kavramı ayıran ölçüt tektir — geçerlilik şekline aykırılık sözleşmeyi, ispat şekline aykırılık yalnız delili etkiler. Sözlü yapılan bir ödünç sözleşmesi geçerlidir; uyuşmazlık çıktığında alacaklı tanık dinletemeyebilir, ama sözleşmenin kendisi ayaktadır ve borçlu ikrar ederse hüküm kurulur.

Şekil üç amaca hizmet eder:

• Koruma — tarafı acele ve düşünmeden karar vermekten alıkoymak.
• İspat — ilişkinin içeriğini sonradan tartışmasız biçimde gösterebilmek.
• Aleniyet — üçüncü kişilerin işlemi görebilmesini sağlamak.

Kanun bu amaçların ağırlığına göre farklı kalıplar seçer:

• Adi yazılı şekil — bağışlama sözü verme, alacağın devri, kefalette temel kalıp.
• Nitelikli yazılı şekil — adi yazılıya el yazısıyla yazılması gereken unsurların eklendiği kalıp; kefalet sözleşmesi tipik örnektir.
• Resmî şekil — taşınmaz satışı, taşınmaz satış vaadi, ölünceye kadar bakma ve miras sözleşmesi gibi ağır işlemlerde aranır.

Şekil yalnız kuruluşta değil değişiklikte de gerekir: kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de yazılı şekle uyulması zorunludur (TBK m. 13). Tek istisna, sözleşme metniyle çelişmeyen tamamlayıcı yan hükümlerdir. Bu kural yazılı şekil dışındaki geçerlilik şekilleri için de geçerlidir.

B. Adi Yazılı Şekil ve Unsurları

Yazılı şekilde yapılması öngörülen sözleşmelerde borç altına girenlerin imzalarının bulunması zorunludur (TBK m. 14). Vurgu buradadır: tek tarafa borç yükleyen bir sözleşmede yalnız borçlananın imzası aranır, alacaklının imzası geçerlilik şartı değildir.

Kanun imza yerine geçen araçları da saymıştır. İmzalı mektup, asılları borç altına girenlerce imzalanmış telgraf, teyit edilmiş olmak kaydıyla faks veya benzeri iletişim araçları ve güvenli elektronik imzayla gönderilip saklanabilen metinler yazılı şekil yerine geçer (TBK m. 14).

İmzanın kendisi için kural, el yazısıyla atılmasıdır; güvenli elektronik imza da el yazısıyla atılmış imzanın bütün hukuki sonuçlarını doğurur (TBK m. 15). İmzanın el yazısı dışında bir araçla atılması ancak örf ve âdetçe kabul edilen durumlarda ve özellikle çok sayıda çıkarılan kıymetli evrakın imzalanmasında yeterli sayılır. Görme engellilerin imzalarında talepleri hâlinde şahit aranır; talep yoksa el yazısıyla imza atmaları yeterlidir.

İmza atamayanlar için ayrı bir yol açılmıştır: usulüne göre onaylanmış olması koşuluyla parmak izi, el ile yapılmış bir işaret ya da mühür kullanabilirler (TBK m. 16). Onay olmadan atılan parmak izi geçerli değildir; kambiyo senetlerine ilişkin özel hükümler saklıdır.

Şekil taraflarca da kararlaştırılabilir. Kanunda şekle bağlanmamış bir sözleşmenin belirli bir şekilde yapılması kararlaştırılmışsa, o şekle uyulmadan yapılan sözleşme tarafları bağlamaz (TBK m. 17). Taraflar hangi şekli istediklerini ayrıca belirlemeden yalnız "yazılı olacak" demişlerse yasal yazılı şekle ilişkin hükümler uygulanır. Kanun iradi şekli de kural olarak geçerlilik şekli saymıştır; aksini isteyen tarafın bunu ayrıca kararlaştırması gerekir.

C. Resmî Şekil ve Nitelikli Yazılı Şekil

Resmî şekil, sözleşmenin yetkili bir resmî makam önünde düzenlenmesidir. Taşınmaz satışında yetkili makam tapu sicil müdürlüğü, taşınmaz satış vaadinde ve miras sözleşmesinde noterdir. Resmî şekil en ağır kalıptır, çünkü hem tarafı düşünmeye zorlar hem işlemi resmî bir kayda bağlar.

Nitelikli yazılı şekil, adi yazılı şeklin üstüne belirli unsurların el yazısıyla yazılması şartını ekler. Kefalet sözleşmesinde kefilin sorumlu olduğu azami miktar, kefalet tarihi ve müteselsil kefil olma iradesi kefilin el yazısıyla belirtilmek zorundadır; bu unsurların matbu olarak yazılması sözleşmeyi geçersiz kılar.

Şekil konusunun yanında duran bir hüküm de borç tanımasıdır: borcun sebebini içermemiş olsa bile borç tanıması geçerlidir (TBK m. 18). Buradaki geçerlilik, borcun sebebinin hiç var olmadığı anlamına gelmez; sebep gösterilmediği için ispat yükü yer değiştirir ve sebebin bulunmadığını ileri süren taraf bunu ispatla yükümlü olur.

D. Şekle Aykırılığın Yaptırımı

Geçerlilik şekline aykırılığın yaptırımı kesin hükümsüzlüktür. Sözleşme baştan itibaren hiçbir sonuç doğurmaz ve bunun dört pratik sonucu vardır:

• Hâkim hükümsüzlüğü kendiliğinden gözetir; tarafların ileri sürmesi gerekmez.
• Hukuki yararı bulunan herkes ileri sürebilir, yalnız taraflar değil.
• Sonradan verilen icazetle geçerli hâle gelmez; taraflar sözleşmeyi şekle uygun olarak yeniden yapmalıdır.
• Hükümsüzlüğü ileri sürme hakkı zamanaşımına uğramaz.

Geçersiz sözleşme uyarınca verilenler sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri istenir; sözleşmeye dayanan ifa talebi ise dinlenmez.

Hükümsüzlüğün kapsamı ayrıca belirlenir. Şekil şartı sözleşmenin tamamını kapsıyorsa hükümsüzlük de tamamına yayılır. Şekle tabi olan yalnız bir hükümse ve sözleşme o hüküm olmaksızın da yapılırdı denebiliyorsa kısmi hükümsüzlük kuralı işler, geri kalan ayakta kalır (TBK m. 27). Kesin hükümsüzlük ile iptal edilebilirlik de karıştırılmamalıdır: irade bozukluğunda sözleşme geçerli doğar ve iptal edilinceye kadar sonuç doğurur, şekle aykırılıkta ise baştan itibaren hüküm doğuran bir sözleşme yoktur.

E. Şekle Aykırılığı İleri Sürmenin Sınırı: Dürüstlük Kuralı

Kesin hükümsüzlük katı bir yaptırımdır ve kötüniyetli tarafın elinde bir silaha dönüşebilir. Bu yüzden şekle aykırılığın ileri sürülmesi dürüstlük kuralıyla sınırlanmıştır: bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz (TMK m. 2).

Yargıtay uygulamasında sınırın tipik hâli, tarafların edimlerini tamamen veya önemli ölçüde yerine getirmiş olmasıdır. Taşınmazı adi yazılı sözleşmeyle satıp bedeli tahsil eden ve taşınmazı teslim eden satıcının yıllar sonra "sözleşme resmî şekilde yapılmadı" demesi bu kapsamda değerlendirilir.

Sınırın kapsamını doğru çizmek gerekir. Dürüstlük kuralı sözleşmeyi geçerli hâle getirmez; yalnız şekle aykırılığı ileri süren tarafın bu savunmasını dinlenmez kılar. Ölçüt de her olayda ayrıca aranır: ifanın derecesi, tarafların davranışı ve sürenin uzunluğu birlikte değerlendirilir. Kural hükümsüzlük, dürüstlük kuralı ise dar yorumlanan bir istisnadır.

Örnek olay

(K), kentin kıyısındaki arsasını (L)'ye satmak konusunda anlaşmış, taraflar tapuya gitmek yerine iki nüsha adi yazılı sözleşme imzalamışlardır. Sözleşmede bedel 4.000.000 TL olarak gösterilmiş, (L) bedelin tamamını ödemiş, (K) arsayı teslim etmiştir. (L) dört yıl boyunca arsayı kullanmış, üzerine depo yapmıştır. Bu süre içinde bölgede imar değişikliği olmuş ve arsanın değeri üç katına çıkmıştır. Bunun üzerine (K), sözleşmenin resmî şekilde yapılmadığını ileri sürerek arsanın kendisine iadesini istemiştir. (K) ayrıca, satıştan altı ay sonra tarafların el yazısıyla imzaladığı ve teslim tarihini bir yıl öteleyen bir ek protokol bulunduğunu, bu protokolün de geçersiz olduğunu eklemektedir.

Değerlendirme: Taşınmaz satışı resmî şekilde yapılması gereken sözleşmelerdendir; adi yazılı sözleşme geçerlilik şekline aykırıdır ve yaptırım kesin hükümsüzlüktür. Kural olarak hâkim bu hükümsüzlüğü kendiliğinden gözetir, taraflar arasında bir mülkiyet devri doğmaz ve verilenler sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iade edilir.

Ne var ki olayda taraflar edimlerini tamamen yerine getirmiştir: bedel ödenmiş, taşınmaz teslim edilmiş, alıcı dört yıl boyunca malik gibi kullanmış ve yapı yapmıştır. (K)'nın şekle aykırılığı ancak taşınmazın değeri arttıktan sonra ileri sürmesi, hakkın kötüye kullanılması yasağı kapsamında değerlendirilir (TMK m. 2). Bu durumda mahkeme (K)'nın iade talebini reddeder.

Sonucun sınırını karıştırmamak gerekir. Dürüstlük kuralı sözleşmeyi geçerli hâle getirmez; (L) bu sözleşmeye dayanarak doğrudan tapu siciline tescil isteyemez, mülkiyet kendiliğinden geçmez. Kuralın yaptığı tek şey, (K)'nın hükümsüzlük savunmasını dinlenmez kılmaktır.

Ek protokol bakımından ise ayrı bir ölçüt işler. Kanunda öngörülen şekilde yapılması gereken bir sözleşmenin değiştirilmesi de aynı şekle tabidir (TBK m. 13). Ancak istisna, sözleşme metniyle çelişmeyen tamamlayıcı yan hükümlerdir. Teslim tarihini bir yıl öteleyen kayıt, asıl edimin kendisine dokunmayan bir yan düzenleme olmakla birlikte sözleşmenin metnindeki teslim hükmüyle çelişmektedir; bu yüzden istisnadan yararlanamaz ve aynı şekle tabidir. Asıl sözleşme zaten şekle aykırı olduğu için sonuç pratikte değişmez, fakat sınavda sorulan ayrım budur: değişiklik şekle tabidir, çelişmeyen tamamlayıcı yan hüküm değildir.