Borcun Üstlenilmesi ve Sözleşmenin Devri

Taraf değişikliğinin ikinci hâli borç tarafındadır ve rejimi çok daha sıkıdır. Alacaklının kim olduğu borçluyu ilgilendirmezken, borçlunun kim olduğu alacaklıyı doğrudan ilgilendirir: alacağın değeri borçlunun ödeme gücüne bağlıdır. Bu yüzden borcun üstlenilmesi alacaklının rızası olmadan sonuç doğurmaz.

A. İç Üstlenme Sözleşmesi

Borçlu ile üstlenen arasında yapılan sözleşmeye iç üstlenme denir. Üstlenen, borcu bizzat ifa ederek veya alacaklının rızasıyla borcu üstlenerek borçluyu borcundan kurtarma yükümlülüğü altına girer (TBK m. 195).

İç üstlenme yalnız taraflar arasında hüküm doğurur; alacaklı bakımından sonuç doğurmaz ve borçluyu borcundan kurtarmaz. Kanun iki denge kuralı koyar: borçlu, iç üstlenme sözleşmesinden doğan borçlarını ifa etmedikçe diğer taraftan yükümlülüğünü yerine getirmesini isteyemez; borcundan kurtarılmamışsa diğer taraftan güvence isteyebilir.

İç üstlenme iki yoldan sonuçlanabilir:

• Üstlenen borcu bizzat ifa eder; borç sona erer, dış üstlenmeye gerek kalmaz.
• Üstlenen, alacaklının rızasıyla borcu üstlenir; borçlu değişir ve eski borçlu kurtulur.

İkinci yol alacaklının iradesine bağlı olduğu için üstlenen sonucu tek başına sağlayamaz. Bu yüzden iç üstlenme, alacaklıya karşı bir borç doğurmaz; yalnız borçluya karşı bir sonuç taahhüdü doğurur.

B. Dış Üstlenme ve Alacaklının Onayı

Borçlunun yerine yenisinin geçmesi ve borcundan kurtarılması, üstlenen ile alacaklı arasında yapılacak sözleşmeyle olur (TBK m. 196). Buna dış üstlenme denir ve borç değişikliğini gerçekten sağlayan işlem budur.

Kanun iki işlem arasında köprü kurar: iç üstlenme sözleşmesinin, üstlenen veya onun izniyle borçlu tarafından alacaklıya bildirilmesi, dış üstlenme sözleşmesinin yapılmasına ilişkin öneri anlamına gelir. Alacaklının kabulü açık veya örtülü olabilir; alacaklı çekince ileri sürmeksizin üstlenenin ifasını kabul ederse ya da üstlenenin borçlu sıfatıyla yaptığı başka bir işleme rıza gösterirse kabul etmiş sayılır. İkinci seçenek ifa dışındaki işlemleri de kapsar: yeni vade kabulü, yapılandırma gibi.

Öneri her zaman kabul edilebilir; ancak üstlenen veya önceki borçlu kabul için bir süre koyabilir ve alacaklı bu sürenin bitimine kadar susarsa öneri reddedilmiş sayılır (TBK m. 197). Susma burada kabul değil ret sayılır — genel kuralın tersi olduğu için sınavda sık sorulur.

Kanun üstlenmenin sırasını da düzenler: önerinin alacaklı tarafından kabul edilmesinden önce yeni bir iç üstlenme sözleşmesi yapılır ve bu ikinci üstlenmeye ilişkin olarak alacaklıya öneride bulunulursa, ilk öneride bulunan bağlılıktan kurtulur (TBK m. 197). Böylece aynı borç için birden çok üstlenme önerisi dolaşımda kalmaz.

Dış üstlenmenin şekli konusunda kanun özel bir kural koymaz; sözleşme şekle bağlı değildir ve örtülü kabulle de kurulabilir. Buna karşılık asıl borç şekle bağlıysa üstlenmenin de aynı şekle uyması gerekip gerekmediği tartışılır; baskın görüş, üstlenmenin borcu doğuran işlem olmadığı için ayrı bir şekle tabi olmadığı yönündedir.

Üstlenmenin sonuçları üç başlıkta toplanır:

• Borçlu değişir; eski borçlu borcundan kurtulur.
• Borç aynı kalır; içeriği, vadesi ve zamanaşımı süresi değişmez.
• Güvenceler kişiliğe özgü olmadıkça saklı kalır, üçüncü kişinin rehni ve kefalet ise yazılı rıza ister (TBK m. 198).

C. Üstlenmenin Fer'î Haklara Etkisi

Borçlu değişmiş olsa bile alacaklının, borçlunun kişiliğine özgü olanlar dışındaki bağlı hakları saklı kalır (TBK m. 198). Ne var ki kanun üçüncü kişileri ayrıca korur: borcun güvencesi olarak rehin veren üçüncü kişinin ve kefilin sorumlulukları, ancak bunlar borcun üstlenilmesine yazılı olarak rıza gösterirlerse devam eder.

Kural sağlamdır: güvence veren, kime güvence verdiğini bilerek girmiştir bu ilişkiye; borçlu değişirse güvence kendiliğinden sürmez.

Kuralın sınırı da vardır: hüküm üçüncü kişinin verdiği güvenceye ilişkindir. Borçlunun kendisinin verdiği rehin, borç üstlenildiğinde ne olur sorusu ayrı değerlendirilir; orada güvenceyi veren ile borçtan kurtulan aynı kişi olduğu için rıza aranmasının koruyucu bir işlevi kalmaz.

Savunmalar bakımından üçlü bir ayrım vardır (TBK m. 199): üstlenilen borca ilişkin savunmaları ileri sürme hakkı yeni borçluya geçer; dış üstlenme sözleşmesinden aksi anlaşılmadıkça yeni borçlu, önceki borçlunun kişisel savunmalarında bulunamaz; yeni borçlu, iç üstlenme sözleşmesinden kaynaklanan savunmaları alacaklıya karşı ileri süremez.

Dış üstlenme sözleşmesi hükümsüz hâle gelirse, iyiniyetli üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak üzere eski borç bütün bağlı borçlarıyla birlikte varlığını sürdürür (TBK m. 200); üstlenen kusursuzluğunu ispat etmedikçe, alacaklının önceden sağlanmış güvenceyi yitirmesi yüzünden veya başka herhangi bir sebeple uğradığı zarardan sorumlu olur.

D. Borca Katılma

Borca katılma, mevcut bir borca borçlunun yanında yer almak üzere katılan ile alacaklı arasında yapılan ve katılanın borçluyla birlikte sorumlu olması sonucunu doğuran sözleşmedir (TBK m. 201). Katılan ile borçlu alacaklıya karşı müteselsilen sorumlu olurlar.

Üstlenmeden farkı tektir ve belirleyicidir: üstlenmede borçlu değişir, katılmada borçlu çoğalır. Bu yüzden borca katılmada eski borçlunun kurtulması söz konusu değildir ve alacaklının durumu yalnız güçlenir.

Malvarlığının veya işletmenin devralınması özel bir katılma hâli doğurur: devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ilanla duyurduğu tarihten başlayarak borçlardan sorumlu olur; bununla birlikte iki yıl süreyle önceki borçlu da devralanla birlikte müteselsilen sorumlu kalır (TBK m. 202).

Kanun aynı mantığı işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi için de sürdürür (TBK m. 203). Bir işletme, başka bir işletmeyle aktif ve pasiflerin karşılıklı devralınması ya da birinin diğerine katılması yoluyla birleştirilirse, her iki işletmenin alacaklıları malvarlığı devralınmasından doğan haklara sahip olur ve bütün alacaklarını yeni işletmeden isteyebilir. Tek kişiye ait bir işletme kollektif veya komandit ortaklığa dönüştürülürse borçlar aynı biçimde yeni yapıya geçer. Amaç her iki hâlde de aynıdır: yapı değişikliği alacaklının güvencesini eksiltmemelidir.

E. Sözleşmenin Devri ve Sözleşmeye Katılma

Sözleşmenin devri, devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan ve devredenin taraf olma sıfatıyla birlikte bütün hak ve borçlarını devralana geçiren anlaşmadır (TBK m. 205). Alacağın devri yalnız alacağı, borcun üstlenilmesi yalnız borcu geçirirken, sözleşmenin devri taraf sıfatının tamamını geçirir.

İşlem kural olarak üç taraflıdır. Kanun bir kolaylık tanır: devralan ile devreden arasında yapılan ve sözleşmede kalan tarafça önceden verilen izne dayanan ya da sonradan onaylanan anlaşma da sözleşmenin devri hükümlerine tabidir.

Sözleşmeye katılma ise mevcut bir sözleşmeye taraflardan birinin yanında yer almak üzere, katılan ile sözleşmenin tarafları arasında yapılan ve katılanın, yanında yer aldığı tarafla birlikte onun hak ve borçlarına sahip olması sonucunu doğuran anlaşmadır (TBK m. 206). Aksi kararlaştırılmamışsa katılan ile yanında yer aldığı taraf, diğer tarafa karşı müteselsilen alacaklı ve borçlu olurlar.

Örnek olay

(K), (L)'ye 800.000 TL borçludur; borç için (M) kefil olmuş ve (N) kendi taşınmazı üzerinde rehin vermiştir. (K), borcu (P)'nin üstlenmesi için (P) ile yazılı bir sözleşme yapmış ve durumu (L)'ye bildirmiştir. (L) bildirime cevap vermemiştir; (P) kabul için otuz günlük süre koymuş, bu süre cevapsız geçmiştir. Bu arada (P), (L)'ye bir taksit ödemiş ve (L) ödemeyi hiçbir çekince ileri sürmeden kabul etmiştir. Ayrı bir ilişkide (K), kiracısı olduğu dükkândaki kira sözleşmesindeki taraf sıfatını (R)'ye geçirmek istemektedir; kiraya veren (S) sözleşmede buna önceden izin vermiştir.

Değerlendirme: (K) ile (P) arasındaki sözleşme bir iç üstlenmedir. Üstlenen, borcu bizzat ifa ederek veya alacaklının rızasıyla borcu üstlenerek borçluyu kurtarma yükümlülüğü altına girer (TBK m. 195). Bu sözleşme tek başına (K)'yı borcundan kurtarmaz; (L) bakımından hiçbir sonuç doğurmaz. (K), borcundan kurtarılmadığı sürece (P)'den güvence isteyebilir.

Bildirimin hukuki anlamı önemlidir: iç üstlenmenin alacaklıya bildirilmesi, dış üstlenme sözleşmesi yapılmasına ilişkin öneri sayılır (TBK m. 196). Yani (L)'ye bir öneri ulaşmıştır.

Süre ve susma birlikte değerlendirilir. Üstlenen kabul için süre koyabilir ve alacaklı bu sürenin bitimine kadar susarsa öneri reddedilmiş sayılır (TBK m. 197). Olayda ise süre cevapsız geçmemiştir: (L) süre içinde taksidi çekincesiz kabul ederek örtülü kabulde bulunmuştur ve örtülü kabul de bir cevaptır. Ret sonucu ancak sürenin gerçekten sessiz geçtiği hâlde doğar. Burada susmanın kabul değil ret sayılması, genel sözleşme kurulması kurallarının tersidir ve sınavda tam bu karşıtlıkla sorulur.

Ne var ki olayda ikinci bir olgu vardır ve sonucu değiştirir. Alacaklının kabulü açık veya örtülü olabilir; alacaklı çekince ileri sürmeksizin üstlenenin ifasını kabul ederse ya da üstlenenin borçlu sıfatıyla yaptığı başka bir işleme rıza gösterirse kabul etmiş sayılır (TBK m. 196). (L), (P)'nin taksit ödemesini çekincesiz kabul ettiğine göre örtülü kabul gerçekleşmiş ve dış üstlenme kurulmuştur; (K) borcundan kurtulur ve yeni borçlu (P)'dir.

Güvenceler bakımından sonuç (L) aleyhinedir. Borçlu değişse bile alacaklının kişiliğe özgü olanlar dışındaki bağlı hakları saklı kalır; ancak borcun güvencesi olarak rehin veren üçüncü kişinin ve kefilin sorumlulukları, ancak bunlar üstlenmeye yazılı olarak rıza gösterirlerse devam eder (TBK m. 198). (M) ile (N) rıza göstermediğine göre kefalet ve rehin sona erer. (L) alacağını güvencesiz bırakmamak istiyorsa üstlenmeye onay vermeden önce (M) ve (N)'nin yazılı rızasını alması gerekirdi.

Savunmalar bakımından (P)'nin durumu üç kuralla belirlenir. Üstlenilen borca ilişkin savunmaları ileri sürme hakkı ona geçer; buna karşılık (K)'nın (L)'ye karşı sahip olduğu kişisel savunmalarda bulunamaz ve (K) ile arasındaki iç üstlenme sözleşmesinden kaynaklanan savunmaları (L)'ye karşı ileri süremez (TBK m. 199).

Olay farklı kurulsaydı — (P), (K)'nın yerine geçmek yerine onun yanında yer alsaydı — ortada borca katılma bulunurdu (TBK m. 201). O hâlde (K) borcundan kurtulmaz, (P) ile birlikte müteselsilen sorumlu olurdu; kefalet ve rehin de sona ermezdi, çünkü borçlu değişmemiş yalnız çoğalmıştır. Üstlenme ile katılmayı ayıran soru tektir: borçlu değişiyor mu, çoğalıyor mu?

Dört kurumu yan yana koymak ayrımı kalıcı kılar:

Kira ilişkisinde ise başka bir kurum işler. (K)'nın istediği yalnız bir alacağı ya da bir borcu geçirmek değil, taraf olma sıfatının tamamını geçirmektir; bu sözleşmenin devridir (TBK m. 205). İşlem kural olarak devreden, devralan ve sözleşmede kalan taraf arasında üç taraflı yapılır; ancak sözleşmede kalan tarafın önceden verdiği izne dayanan anlaşma da aynı hükümlere tabidir. (S) izni sözleşmede önceden verdiğine göre (K) ile (R) arasındaki anlaşma yeterlidir ve (R) kira sözleşmesinin tarafı olur.

(R) yalnız (K)'nın yanında yer alsaydı sonuç değişirdi: orada sözleşmeye katılma bulunur ve (K) taraf olmaya devam ederdi; aksi kararlaştırılmadıkça ikisi (S)'ye karşı müteselsilen alacaklı ve borçlu olurdu (TBK m. 206).

Olayın son ayrıntısı üstlenmenin hükümsüzlüğüdür. Dış üstlenme sonradan hükümsüz hâle gelseydi, iyiniyetli üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak üzere eski borç bütün bağlı borçlarıyla birlikte varlığını sürdürürdü (TBK m. 200); yani (K) yeniden borçlu olurdu. Ayrıca (P), üstlenme sözleşmesinin hükümsüzlüğünde ve (L)'nin zarara uğramasında kusursuzluğunu ispat etmedikçe, (L)'nin önceden sağlanmış güvenceyi yitirmesinden doğan zararından sorumlu olurdu. Kefalet ve rehin, rıza alınmadığı için zaten sona ermiş olduğundan bu sorumluluk somut bir anlam kazanırdı.