Ön Sözleşme ve Sözleşme Benzeri İlişkiler

Bölümün son başlığı, sözleşmenin kenarındaki ilişkileri toplar: henüz asıl sözleşme kurulmadan bağ doğuran ön sözleşme ile hiç sözleşme kurulmasa bile sorumluluk doğuran görüşme ve güven ilişkileri. Ortak noktaları, asıl sözleşme henüz kurulmadan da hukukun bir bağ tanımasıdır. Ön sözleşmenin kendisi bağlayıcı bir sözleşmedir (TBK m. 29); görüşme ve güven sorumluluğunda ise taraflar arasında hiç sözleşme bulunmadan bağ doğar.

A. Ön Sözleşmenin Şekli ve Bağlayıcılığı

Bir sözleşmenin ileride kurulmasına ilişkin sözleşmeler geçerlidir (TBK m. 29). Ön sözleşme, taraflara asıl sözleşmeyi kurma borcu yükleyen bağımsız bir sözleşmedir; kendisi de bir sözleşme olduğu için kurulması genel kurallara tabidir ve asıl sözleşmenin esaslı noktalarını içermelidir. İçermiyorsa ortada bağlayıcı bir ön sözleşme değil, görüşme aşaması vardır.

Şekil bakımından kanun özel bir bağ kurar: kanunlarda öngörülen istisnalar dışında, ön sözleşmenin geçerliliği ileride kurulacak sözleşmenin şekline bağlıdır (TBK m. 29). Asıl sözleşme resmî şekle tabiyse ön sözleşme de resmî şekilde yapılmalıdır; taşınmaz satış vaadinin noterde düzenlenmesi bu kuralın sonucudur. Hükmün amacı açıktır — şekil şartı, ön sözleşme yoluyla dolanılamaz.

Ön sözleşmenin ihlali hâlinde alacaklının elindeki imkân, asıl sözleşmenin kurulmasını dava etmektir. Mahkeme kararı, borçlunun vermediği irade beyanının yerine geçer ve asıl sözleşme kurulmuş sayılır. Alacaklı dilerse aynen ifa yerine borca aykırılıktan doğan tazminatı da isteyebilir.

Taşınmaz satış vaadi bakımından bir imkân daha vardır: vaat tapu kütüğüne şerh edilebilir ve şerhten sonra taşınmazı kazanan üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilir. Bu, nispilik ilkesinin şerhle güçlendirilmiş kişisel hak istisnasının somut hâlidir.

B. Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumluluk

Sözleşme görüşmelerine girmek, taraflar arasında henüz bir sözleşme kurmasa da bir güven ilişkisi doğurur. Bu ilişki taraflara karşılıklı yükümlülükler yükler:

• Dürüst davranma — görüşmeleri ciddi bir sözleşme iradesiyle sürdürmek, karşı tarafı oyalamamak.
• Aydınlatma — karşı tarafın kararını etkileyecek nitelikteki bilgileri, sorulmasa bile vermek.
• Gereksiz masrafa sokmama — karşı tarafı boşuna harcamaya yöneltecek bir görünüş yaratmamak.
• Koruma — görüşme sırasında karşı tarafın kişiliğine ve malvarlığına zarar vermemek.

Son yükümlülük diğerlerinden ayrı düşünülmelidir: sözleşme hiç görüşülmese bile, mağazaya giren müşterinin zarar görmemesi bu yükümlülüğün alanına girer.

Bu yükümlülüklerin kusurlu ihlalinden doğan sorumluluk öğretide culpa in contrahendo adıyla anılır. Kanunda ayrı bir maddeyle düzenlenmemiştir; dayanağı dürüstlük kuralıdır (TMK m. 2). Sorumluluğun doğması için dört unsur birlikte aranır:

• taraflar arasında bir görüşme ilişkisi bulunmalı;
• yukarıdaki yükümlülüklerden biri kusurlu biçimde ihlal edilmeli;
• karşı tarafta bir zarar doğmalı;
• ihlal ile zarar arasında nedensellik bağı bulunmalıdır.

En sık görülen hâl, görüşmeleri haklı bir sebep olmaksızın ve karşı tarafta sözleşmenin kurulacağı yönünde güçlü bir güven yarattıktan sonra kesmektir. Görüşmeleri kesmek başlı başına haksız değildir — sözleşme özgürlüğü buna izin verir; haksızlık, karşı tarafı gereksiz masrafa sokacak bir güven yaratıp sonra sebepsizce çekilmekte doğar.

Tazmin edilen zarar kural olarak menfi zarardır: yapılan görüşme ve inceleme giderleri, hazırlık masrafları ve bu görüşme yüzünden kaçırılan başka bir sözleşme fırsatı. Sözleşme kurulsaydı elde edilecek kazanç, yani müspet zarar istenemez; çünkü kurulmuş bir sözleşme yoktur.

Sorumluluğun hukuki niteliği tartışmalıdır. Baskın görüş bunu ne sözleşmeye ne haksız fiile bağlar, sözleşme benzeri bir üçüncü kategori sayar. Tartışmanın pratik sonucu vardır: kabul edilen niteliğe göre uygulanacak zamanaşımı süresi ve yardımcı kişinin fiilinden sorumluluğun hangi hükme bağlanacağı değişir.

C. Güven Sorumluluğu

Güven sorumluluğu, bir kimsenin kendi davranışıyla yarattığı haklı güvene aykırı davranarak başkasını zarara uğratmasından doğan sorumluluktur. Görüşme kusurundan doğan sorumluluk bu kavramın en bilinen görünümüdür; ama kavram daha geniştir ve aralarında sözleşme görüşmesi bulunmayan kişiler arasında da işleyebilir.

Tipik uygulama alanı bilgi ve tavsiye vermedir. Uzmanlığına güvenilerek kendisinden bilgi veya değerlendirme istenen kişi, bu bilgiyi özensizce verip karşı tarafı zarara uğratırsa sorumlu tutulabilir. Sorumluluğun doğması için karşı tarafın güveninin haklı olması, bilgiyi verenin bu güveni bilecek durumda bulunması ve zararın bu güvene dayanarak alınan karardan doğması aranır.

Kurumun sınırı özenle çizilir: her boşa çıkan beklenti güven sorumluluğu doğurmaz. Aksi hâlde herkes, karşısındakinin iyimser tahminlerinden sorumlu tutulurdu. Ölçüt, yaratılan güvenin nesnel olarak haklı sayılıp sayılamayacağıdır.

D. Ön Sözleşme ile Şarta Bağlı Sözleşme Ayrımı

Ön sözleşme, kendisine benzeyen iki kurumla karıştırılır ve ayrım sınavda doğrudan sorulur.

Koşula bağlı sözleşmede ortada tek bir sözleşme vardır ve o sözleşme kurulmuştur; belirsiz olan, geciktirici koşulda hükümlerinin doğup doğmayacağı, bozucu koşulda ise doğmuş hükümlerin sona erip ermeyeceğidir. Ön sözleşmede ise asıl sözleşme henüz yoktur ve ancak tarafların yeni irade açıklamalarıyla kurulacaktır.

Alım hakkıyla ayrım daha incedir. Alım hakkı sahibine, tek taraflı beyanıyla asıl sözleşmeyi kurma yetkisi verir; karşı tarafın ayrıca bir beyanı gerekmez, yalnız sonuca katlanır. Alım hakkı bu yönüyle kurucu yenilik doğuran bir haktır. Ön sözleşmede ise alacaklının elinde tek taraflı bir kurma yetkisi yoktur; karşı taraf beyanda bulunmazsa alacaklı onu dava etmek zorundadır.

Örnek olay

(G), bir fabrika binası aramaktadır. (H)'nin taşınmazını beğenmiş, taraflar altı ay sonra tapuda satış yapmak üzere adi yazılı bir "satış ön protokolü" imzalamış, bedel ve taşınmaz açıkça belirtilmiştir. (G) bu protokole güvenerek üretim hattını taşımak için 400.000 TL'lik hazırlık harcaması yapmış, kullandığı eski binanın kirasını da feshetmiştir. Altı ay dolmadan (H), taşınmazı daha yüksek bedelle bir başkasına satmış ve (G)'ye "protokol resmî şekilde yapılmadığı için geçersiz" demiştir. Görüşmeler sırasında (H), taşınmazın imar durumunun sanayi kullanımına elverişli olduğunu söylemiş, oysa dosyada bir kısıt bulunduğunu bilmektedir.

Değerlendirme: Ön protokol bir ön sözleşmedir; esaslı noktaları (taşınmaz ve bedel) içermektedir. Ne var ki ön sözleşmenin geçerliliği asıl sözleşmenin şekline bağlıdır ve taşınmaz satışı resmî şekle tabidir (TBK m. 29). Adi yazılı olarak yapılan protokol bu yüzden geçersizdir; (H)'nin savunması bu noktada haklıdır. (G), protokole dayanarak asıl sözleşmenin kurulmasını dava edemez.

Sonuç burada bitmez. Geçersiz bir ön sözleşme, taraflar arasında doğmuş görüşme ilişkisini ortadan kaldırmaz. (H) hem karşı tarafta sözleşmenin kurulacağı yönünde güçlü bir güven yaratmış hem de imar kısıtını bilerek aksini söylemiştir; aydınlatma yükümlülüğünü kusurlu biçimde ihlal etmiştir. Görüşme kusurundan doğan sorumluluğun dört unsuru da gerçekleşmiştir.

Tazmin edilecek zarar menfi zarardır: (G)'nin protokole güvenerek yaptığı 400.000 TL'lik hazırlık harcaması ve kirasını feshetmekten doğan zarar bu kapsamdadır. Taşınmazı alsaydı elde edeceği kazanç, yani müspet zarar istenemez; ortada geçerli biçimde kurulmuş bir sözleşme yoktur.

Şekle aykırılığın ileri sürülmesi ayrıca dürüstlük kuralıyla sınırlanır (TMK m. 2). Ancak olayda edimler henüz ifa edilmemiştir — bedel ödenmemiş, taşınmaz teslim edilmemiştir; bu yüzden ders 1 bölümünde görülen "edimlerini tamamen yerine getiren tarafın şekle aykırılığı ileri sürememesi" sınırı burada işlemez. (H)'nin savunması kötüniyetli olsa da sözleşmeyi geçerli kılmaz; kötüniyetin karşılığı sözleşmenin ayakta tutulması değil, görüşme kusurundan doğan tazminattır.

Son olarak protokol resmî şekilde yapılmış olsaydı sonuç bütünüyle değişirdi: (G) asıl sözleşmenin kurulmasını dava edebilir, mahkeme kararı (H)'nin vermediği beyanın yerine geçerdi. Vaat tapuya şerh edilmiş olsaydı, taşınmazı sonradan kazanan üçüncü kişiye karşı da ileri sürülebilirdi.

(H)'nin imar kısıtı hakkındaki beyanı ayrıca değerlendirilmelidir. Sözleşme geçerli biçimde kurulmuş olsaydı bu beyan bir aldatma oluşturur ve (G)'ye iptal hakkı verirdi; sözleşme kurulmadığı için aynı davranış burada görüşme kusurunun aydınlatma yükümlülüğü ayağını ihlal etmektedir. Aynı fiil, sözleşmenin kurulup kurulmamasına göre iki ayrı hukuki temele bağlanır.

Son bir ayrım: (G)'nin eski binanın kirasını feshetmesi menfi zarara girer, çünkü bu karar protokole duyulan güvenden doğmuştur. Buna karşılık (G) fabrikayı taşısaydı elde edeceğini ileri sürdüğü ek üretim kazancı istenemez; o kazanç asıl sözleşmenin ifasına bağlıdır ve ortada ifa edilecek bir sözleşme yoktur.