Borca Aykırılık ve Tazminat

Borç ifa edilmezse ne olur? Bu başlık, borca aykırılığın genel rejimini kurar: hangi hâllerde aykırılık vardır, kusur nasıl ispatlanır, hangi zarar istenir ve borçlu sorumluluğunu ne ölçüde sınırlayabilir.

A. Borca Aykırılığın Görünüm Biçimleri

Kanunun genel hükmü tek cümledir: borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür (TBK m. 112). Cümledeki "hiç veya gereği gibi" ifadesi üç görünüm biçimini kapsar:

• İfa imkânsızlığı — edim artık yerine getirilemez hâle gelmiştir.
• Temerrüt — edim mümkündür ama zamanında yerine getirilmemiştir.
• Kötü ifa — edim yerine getirilmiştir ama gereği gibi değildir; eksik, ayıplı veya yan yükümlülüklere aykırı biçimde.

Bu üçlüye öğretide iki hâl daha eklenir:

• Alacaklı temerrüdü, ifa engelinin alacaklı tarafında doğduğu hâldir ve kendi rejimine tabidir.
• Aşırı ifa güçlüğü, edim mümkün olmakla birlikte sonradan öngörülemeyen olağanüstü bir durumla katlanılamaz hâle geldiği hâldir; sonucu tazminat değil uyarlamadır.

Bir de yan yükümlülüklerin ihlali vardır: edim tam olarak yerine getirilmiş ama koruma veya bilgilendirme yükümlülüğü çiğnenmişse, ortada kötü ifadan ayrı bir aykırılık bulunur.

Yapma ve yapmama borçları için ayrıca özel imkânlar tanınmıştır (TBK m. 113). Yapma borcu ifa edilmezse alacaklı, masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir; her türlü giderim isteme hakkı saklıdır. Yapmama borcuna aykırı davranan borçlu doğan zararı gidermekle yükümlüdür; alacaklı ayrıca borca aykırı durumun ortadan kaldırılmasını veya bu konuda masrafı borçluya ait olmak üzere kendisinin yetkili kılınmasını isteyebilir.

B. Kusur Karinesi ve Kurtuluş Kanıtı

Haksız fiilde kusuru zarar gören ispatlar; borca aykırılıkta ise düzen terstir. Kanun borçlunun kusurunu karine olarak kabul eder: borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe sorumludur (TBK m. 112). Alacaklı yalnız borcun varlığını ve ifa edilmediğini gösterir; kusursuzluğunu borçlu ispatlar.

Sorumluluğun ölçüsü de gösterilmiştir. Borçlu genel olarak her türlü kusurdan sorumludur; sorumluluğun kapsamı işin özel niteliğine göre belirlenir ve iş özellikle borçlu için bir yarar sağlamıyorsa sorumluluk daha hafif olarak değerlendirilir (TBK m. 114). Karşılıksız bir iyilik olarak üstlenilen işte özen ölçütü, ücret karşılığı yapılan işe göre yumuşar.

Özen ölçütü nesneldir ve borçlunun mesleğine göre yükselir. Uzmanlık gerektiren bir işi üstlenen kişi, o mesleğin gerektirdiği bilgi ve dikkatle sorumlu tutulur; "bu işi bilmiyordum" savunması kusuru kaldırmaz, aksine üstlenmekteki kusuru gösterir.

Sorumluluğun kapsamı bakımından da bir ayrım vardır. Sonuç borcunda borçlu belirli bir sonucu taahhüt eder ve sonuç doğmazsa aykırılık karinesi doğar; özen borcunda taahhüt edilen sonuç değil, o sonuca yönelik özenli çabadır. Eser sözleşmesi birinciye, vekâlet ikinciye örnektir ve ispat yükü buna göre değişir.

Kanun ayrıca bir köprü kurar: haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanır (TBK m. 114). Tazminatın belirlenmesi, indirim sebepleri ve müterafik kusura ilişkin kurallar bu yolla borca aykırılıkta da işler.

C. Müspet Zarar ile Menfi Zarar Ayrımı

Borca aykırılıkta istenecek zararın hangi türde olduğu, sözleşmenin ayakta kalıp kalmadığına bakılarak belirlenir. Ölçüt tek cümlede özetlenir: sözleşme ayaktaysa müspet, ortadan kalkmışsa menfi zarar istenir.

Müspet zarar, borç gereği gibi ifa edilseydi alacaklının malvarlığının göstereceği durum ile şimdiki durumu arasındaki farktır. Sözleşmenin ifa edilmemesinden doğan zarardır ve alacaklının sözleşmeden bekleyeceği yararı kapsar.

Menfi zarar ise sözleşme hiç kurulmasaydı alacaklının uğramayacağı zarardır. Sözleşmenin geçersizliğinden ya da sonradan ortadan kalkmasından doğar.

Sınav bu ayrımı hemen her yıl sorar ve kestirme ölçüt şudur: sözleşme geçerli ve ayakta ise (aynen ifa, gecikme, kötü ifa hâlleri) müspet zarar; sözleşme geçersizse ya da iptal, dönme, icazet verilmemesi gibi bir sebeple ortadan kalkmışsa menfi zarar istenir.

D. İki Zarar Türünün Hesaplanması

Hesap kalemleri de birbirinden ayrılır ve karıştırılmamalıdır.

Müspet zararın kalemleri, ifanın sağlayacağı yararın karşılığıdır:

• edimin değeri ve ifa edilmediği için kaçırılan kâr;
• yerine ikame edim sağlanmışsa aradaki fiyat farkı;
• gecikmeden doğan kayıplar ve bu yüzden üçüncü kişilere ödenen cezai şartlar.

Menfi zararın kalemleri ise sözleşmeye güvenmenin bedelidir:

• sözleşme için yapılan görüşme, inceleme ve noter giderleri;
• sözleşmeye güvenilerek yapılan hazırlık harcamaları;
• bu sözleşme yüzünden kaçırılan başka bir sözleşme fırsatı.

İki türün büyüklüğü arasında zorunlu bir ilişki yoktur. Menfi zarar çoğu zaman daha küçüktür, ama kaçırılan fırsat büyükse müspet zararı aşabilir. Bu yüzden öğretide menfi zararın müspet zararla sınırlı olup olmadığı tartışılır; baskın görüş, menfi zararın müspet zararı aşamayacağı yönündedir.

Borca aykırılıktan doğan tazminat isteminin zamanaşımı da ayrıca belirlenir. Sözleşmeden doğan alacaklar kural olarak on yıllık genel süreye tabidir; tazminat istemi asıl alacağın yerine geçtiği için kural olarak aynı süreyi izler. Haksız fiil zamanaşımından farkı budur ve alacaklı için genellikle daha elverişlidir — aynı olay her iki sorumluluğu birden doğuruyorsa, sözleşmeye dayanmak süre bakımından avantaj sağlar.

Tazminatın belirlenmesinde haksız fiil hükümleri kıyasen uygulandığı için, alacaklının müterafik kusuru ve zararı azaltma külfeti burada da işler. Ayıplı ifayı fark ettiği hâlde kullanmayı sürdüren ve zararı büyüten alacaklı, büyüyen kısmı isteyemez.

Bir noktaya daha dikkat edilmelidir: alacaklı iki zararı birlikte isteyemez, çünkü biri sözleşmenin ayakta olmasını, öteki ortadan kalkmasını varsayar. Seçim alacaklınındır ve yaptığı seçimle bağlıdır.

E. Yardımcı Kişinin Fiilinden Sorumluluk

Borçlu borcun ifasını tek başına yerine getirmek zorunda değildir; yardımcı kullanabilir. Kanun bunun sorumluluk sonucunu açıkça gösterir: borçlu, borcun ifasını veya bir borç ilişkisinden doğan hakkın kullanılmasını birlikte yaşadığı kişiler ya da yanında çalışanlar gibi yardımcılarına kanuna uygun surette bırakmış olsa bile, onların işi yürüttükleri sırada diğer tarafa verdikleri zararı gidermekle yükümlüdür (TBK m. 116).

Bu hükmün adam çalıştıranın sorumluluğundan iki önemli farkı vardır:

• Burada kurtuluş kanıtı yoktur. Borçlu yardımcısını özenle seçtiğini, denetlediğini ispat ederek kurtulamaz; sorumluluğu sözleşmeden doğar.
• Aranan, yardımcının kusurlu olması değil, davranışının borçlunun kendi davranışı olsaydı borca aykırılık oluşturacak nitelikte bulunmasıdır.

Sorumluluk anlaşmayla sınırlanabilir: yardımcı kişilerin fiilinden doğan sorumluluk, önceden yapılan bir anlaşmayla tamamen veya kısmen kaldırılabilir. Bunun tek istisnası uzmanlık alanıdır — uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat ancak kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, bu yöndeki anlaşma kesin olarak hükümsüzdür (TBK m. 116).

F. Sorumsuzluk Anlaşmalarının Sınırı

Borçlunun kendi fiilinden doğan sorumluluğu sınırlaması ise çok daha dardır. Kanun üç yasak koyar ve üçünün yaptırımı da kesin hükümsüzlüktür (TBK m. 115):

• Borçlunun ağır kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma.
• Borçlunun alacaklıyla hizmet sözleşmesinden kaynaklanan herhangi bir borç sebebiyle sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yaptığı her türlü anlaşma.
• Uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat ancak izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma.

İki ayrıntı sınav çıkarır. Birincisi, yasak önceden yapılan anlaşmalara ilişkindir; borç doğduktan ve zarar meydana geldikten sonra alacaklı ibra verebilir. İkincisi, hafif kusur için sorumsuzluk anlaşması kural olarak geçerlidir — yalnız izne bağlı uzmanlık faaliyetlerinde geçersizdir.

Kendi fiili ile yardımcının fiili arasındaki fark da burada belirginleşir: yardımcının fiilinden sorumluluk kural olarak kaldırılabilirken, borçlunun kendi ağır kusurundan sorumluluğu hiçbir hâlde kaldırılamaz.

G. Sonraki İmkânsızlık ve Sonuçları

Borç kurulduktan sonra edim imkânsızlaşırsa sonuç, imkânsızlığın kime yüklenebileceğine göre değişir.

Borçlunun sorumlu olmadığı sonraki imkânsızlıkta borç sona erer; borçlu ifadan kurtulur. Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmede karşı edim de düşer ve alınmışsa sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri verilir.

Borçlunun sorumlu olduğu imkânsızlıkta ise borç aynen ifa olarak sona erer, yerini tazminat borcu alır; alacaklı müspet zararının giderilmesini ister.

İmkânsızlık kısmi olabilir: edimin bir bölümü imkânsızlaşmışsa borç kalan bölüm bakımından devam eder. Alacaklının kalan kısımda menfaati kalmamışsa sözleşmenin tamamı bakımından çözüm aranır.

Başlangıçtaki imkânsızlıkla karıştırılmamalıdır. Başlangıçtaki objektif imkânsızlık sözleşmeyi kesin hükümsüz kılar; sonraki imkânsızlık ise geçerli kurulmuş bir sözleşmede borcu sona erdirir ya da tazminata dönüştürür. İki kurumun sonuçları bütünüyle farklıdır.

Örnek olay

(F), bir düğün organizasyonu için (G) ile sözleşme yapmış; (G) yemek, ses sistemi ve fotoğraf hizmetini üstlenmiştir. Sözleşmeye "(G) ve çalışanlarının her türlü kusurundan doğan sorumluluk kaldırılmıştır" kaydı konulmuştur. Düğün günü (G)'nin yanında çalışan garson, dikkatsizlikle ses sistemini devirmiş ve sistem kullanılamaz hâle gelmiştir; (G) yedek sistem bulundurmadığı için müzik üç saat boyunca çalmamıştır. Ayrıca (G)'nin tuttuğu fotoğrafçı — mesleğini ancak yetkili makamın izniyle yürütebilen bir uzman — kayıtları silmiştir. (F) hem düğünün bozulmasından doğan zararını hem sözleşme için yaptığı hazırlık giderlerini istemektedir.

Değerlendirme: Önce sorumsuzluk kaydının kaderi belirlenir. Kayıt iki ayrı sorumluluğu birden kaldırmayı amaçlamaktadır ve ikisinin rejimi farklıdır. (G)'nin kendi fiilinden doğan sorumluluk bakımından, ağır kusurdan sorumsuzluk anlaşması kesin olarak hükümsüzdür (TBK m. 115); yedek sistem bulundurmamak ve riski hiç karşılamamak somut olayda ağır kusur sayılabilir. Kaydın "her türlü kusur" demesi onu hafif kusur bakımından da kurtarmaz, çünkü hükümsüz olan kısım ayıklanır ve kalan kısım kendi sınırları içinde değerlendirilir.

Yardımcı kişilerin fiilinden doğan sorumluluk bakımından kural terstir: bu sorumluluk önceden yapılan anlaşmayla kaldırılabilir (TBK m. 116). Garson bakımından kayıt kural olarak geçerlidir. Ancak fotoğrafçı, mesleğini ancak izinle yürütebilen bir uzmandır; bu alanda yardımcı kişilerin fiillerinden sorumsuzluk anlaşması kesin olarak hükümsüzdür. Aynı sözleşmedeki tek kayıt, iki yardımcı bakımından iki farklı sonuç doğurur — olayın sınav değeri buradadır.

Sorumluluğun doğması için garsonun ve fotoğrafçının kusurlu olması aranmaz; aranan, davranışlarının (G)'nin kendi davranışı olsaydı borca aykırılık oluşturacak nitelikte bulunmasıdır. (G) ayrıca yardımcılarını özenle seçtiğini ispat ederek kurtulamaz; burada kurtuluş kanıtı yoktur.

Zararın türü bakımından ölçüt sözleşmenin durumudur. (F) sözleşmeyi ayakta tutup gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zararını istemektedir; bu müspet zarardır ve düğünün bozulmasından doğan kayıpları kapsar. Hazırlık gideri ise adıyla değil amacıyla sınıflandırılır: sözleşme hiç kurulmasaydı yapılmayacak olan güven gideri menfi zarardır ve sözleşme ayakta tutulurken istenemez; buna karşılık gereği gibi ifa beklentisiyle yapılıp borca aykırılık yüzünden boşa çıkan gider, uygun illiyet bağı varsa müspet zarar kapsamında istenebilir. İki zarar türü birlikte talep edilemez; (F) seçimini yapmak zorundadır.

Son olarak kusur ispatı (F)'nin üzerinde değildir. Borca aykırılıkta kusur karine hâlindedir; (F) yalnız borcun varlığını ve gereği gibi ifa edilmediğini gösterir, (G) kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispatlamak zorundadır (TBK m. 112).

Olayda hizmetin niteliği de sorumluluğun ölçüsünü etkiler. (G) organizasyonu ücret karşılığı üstlenmiştir; iş ona yarar sağladığına göre sorumluluk hafifletilmez (TBK m. 114). Aynı hizmet karşılıksız bir jest olarak üstlenilseydi özen ölçütü yumuşardı.

Yükümlülüğün türü de tartışılır. Ses sisteminin çalışması bir sonuç borcudur: belirli bir sonuç taahhüt edilmiştir ve sonuç doğmadığında aykırılık karinesi işler. Fotoğrafçının en iyi kareleri yakalaması ise bir özen borcudur; ama kayıtların silinmesi özen borcunun en temel gereğinin bile çiğnenmesidir.

Zamanaşımı bakımından (F) lehine bir nokta vardır: borca aykırılıktan doğan tazminat istemi kural olarak on yıllık genel süreye tabidir. Aynı olay yalnız haksız fiil olarak nitelendirilseydi süre iki yıl olurdu; sözleşmeye dayanmak bu yüzden daha elverişlidir.