Sözleşmenin İçeriği ve Geçersizlik

Sözleşme usulünce kurulmuş olabilir ve yine de hüküm doğurmayabilir. Kurulma aşaması irade açıklamalarının uyuşmasına bakar; bu başlık ise bir adım sonrasını sorar: sözleşmenin içeriği hukuk düzeninin izin verdiği sınırlar içinde mi? Sınır aşıldığında hukuk düzeninin verdiği tepki her olayda aynı ağırlıkta değildir ve ayrımları bilmek sınavın doğrudan ölçtüğü konudur.

A. İçerik Serbestisi ve Sınırları

Taraflar bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler (TBK m. 26). Hüküm hem özgürlüğü tanır hem sınırını gösterir; ikisi aynı cümlededir.

Sözleşme özgürlüğü tek bir yetki değil, birkaç yetkinin toplamıdır:

• Sözleşme yapma ve yapmama özgürlüğü.
• Karşı tarafı seçme özgürlüğü.
• Tip özgürlüğü — kanunda düzenlenmiş sözleşmeleri kullanma, unsurlarını birleştirme ya da tümüyle yeni bir sözleşme türü yaratma imkânı.
• İçerik özgürlüğü — hak ve borçları kanunun izin verdiği ölçüde belirleme.
• Şekil özgürlüğü ve kurulmuş sözleşmeyi değiştirme veya sona erdirme özgürlüğü.

Sınav bu listeyi tanımdan ayırt ettirerek sorar: kanundaki sözleşmeleri birleştirme ya da yeni bir tür kurma imkânı tip özgürlüğüdür, içerik özgürlüğü değil.

Özgürlüğün sınırını çizen asıl kavram emredici hükümtür. Bir hükmün emredici mi yedek mi olduğu metninden her zaman anlaşılmaz; belirleyici olan hükmün amacıdır. Kamu düzenini, genel ahlakı, kişilik haklarını koruyan ve zayıf tarafı gözeten düzenlemeler kural olarak emredicidir. Yalnız tarafların menfaatini dengeleyen, aksinin kararlaştırılması kimseyi zarara sokmayan hükümler ise yedektir ve sözleşmeyle bertaraf edilebilir. Ayrımın pratik değeri şuradadır: emredici kurala aykırı kayıt baştan itibaren sonuç doğurmaz ve hâkim bunu kendiliğinden gözetir, yedek kurala aykırılıksa hiçbir yaptırım doğurmaz.

B. Kesin Hükümsüzlük Sebepleri

Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür (TBK m. 27). Beş sebep sayılmıştır ve her biri ayrı ayrı yeterlidir:

• Emredici hükme aykırılık — tarafların aksini kararlaştıramayacağı bir kuralın çiğnenmesi. Yedek hükme aykırılık yaptırımsızdır; ayrım hükmün amacına bakılarak yapılır.
• Ahlaka aykırılık — genel ahlak anlayışıyla bağdaşmayan edimler.
• Kamu düzenine aykırılık — toplumun temel düzenini sarsan içerikler.
• Kişilik haklarına aykırılık — kimse özgürlüklerini hukuka veya ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz; aşırı bağlanma doğuran kayıtlar bu sebeple düşer.
• Konunun imkânsızlığı — sözleşmenin konusu başlangıçtan itibaren, objektif ve sürekli olarak imkânsızsa sözleşme kesin hükümsüzdür.

Son sebebin sınırı dikkatle çizilir. İmkânsızlık objektif olmalıdır: edim herkes için imkânsız olmalı, yalnız borçlu için değil. Borçlunun kendi elindeki bir engel sübjektif imkânsızlıktır ve sözleşmeyi geçersiz kılmaz; sonuç geçersizlik değil, borca aykırılık ve tazminattır. İmkânsızlık ayrıca başlangıçta bulunmalıdır; sözleşme kurulduktan sonra ortaya çıkan imkânsızlık geçersizlik değil, borcun sona ermesi meselesidir.

Kanunun TBK m. 27'de saymadığı iki sebep daha kesin hükümsüzlük doğurur ve dayanakları ayrıdır:

• Tam ehliyetsizin yaptığı işlem — dayanağı Borçlar Kanunu değil, ehliyete ilişkin TMK hükümleridir.
• Geçerlilik şekline aykırılık — öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz (TBK m. 12).

Sebeplerin içeriği de sınırları belli kavramlardır. Ahlaka aykırılık tarafların şahsi değerlendirmesine değil, toplumda genel kabul gören dürüstlük ve namus anlayışına göre belirlenir; aşırı bağlanma doğuran ya da bir kimsenin ekonomik geleceğini bütünüyle ipotek eden sözleşmeler bu ölçütle düşer. Kişilik haklarına aykırılık bakımından dayanak Medeni Kanun'dur: kimse özgürlüklerinden vazgeçemez ve onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz (TMK m. 23); süresiz ve konu bakımından sınırsız rekabet yasakları bu sebeple geçersiz sayılır.

İmkânsızlıkta bir ayrım daha vardır. Edimin bir kısmı imkânsızsa kısmi imkânsızlık söz konusudur ve kısmi hükümsüzlük kuralı işler: sözleşme mümkün olan kısım bakımından ayakta kalır; ancak hükümsüz kısım olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa tamamı kesin hükümsüz olur (TBK m. 27/2).

C. Kısmi Kesin Hükümsüzlük

Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur (TBK m. 27).

Kuralın işleyişi iki adımlıdır: önce sakat kayıt ayıklanır, sonra sözleşmenin geri kalanının tek başına ayakta durup duramayacağı araştırılır. Ölçüt tarafların varsayımsal iradesidir — bu kayıt olmasaydı bu sözleşmeyi yine yapar mıydılar? Ölçüt "açıkça anlaşılma" düzeyinde arandığı için kural kısmi, istisna tam hükümsüzlüktür.

Uygulamada üçüncü bir ihtimal daha işler: değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük. Burada sakat kayıt bütünüyle düşmez, kanunun izin verdiği azami sınıra indirilir. Aşırı ceza koşulunun hâkim tarafından indirilmesi ve rekabet yasağının süre, yer ve konu bakımından daraltılması bu yolun tipik örnekleridir. Kayıt tümüyle düşseydi korunmak istenen taraf çoğu zaman daha kötü duruma düşerdi.

Genel işlem koşullarında kanun bu kuralın istisnasını getirmiştir: yazılmamış sayılan koşullar dışındaki hükümler geçerliliğini korur ve düzenleyen, o koşullar olmasaydı sözleşmeyi yapmayacağını ileri süremez (TBK m. 22).

D. Kesin Hükümsüzlüğün İleri Sürülmesi ve Sonuçları

Kesin hükümsüzlük en ağır yaptırımdır ve rejimi baştan sona bu ağırlığa göre kurulmuştur:

• Sözleşme baştan itibaren hiçbir sonuç doğurmaz; sonradan geçersiz hâle gelmez, hiç geçerli olmamıştır.
• Hâkim hükümsüzlüğü kendiliğinden gözetir; bir savunma olarak ileri sürülmesi gerekmez.
• Hukuki yararı bulunan herkes ileri sürebilir; taraf olmak şart değildir.
• Sonradan verilen icazetle geçerli hâle gelmez; sözleşmenin yeniden ve hukuka uygun biçimde kurulması gerekir.
• İleri sürme hakkı zamanaşımına veya hak düşürücü süreye bağlı değildir.

Hükümsüz sözleşme uyarınca yapılan kazandırmalar sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri istenir. Tek sınır dürüstlük kuralıdır: hükümsüzlüğü ileri sürmek somut olayda hakkın açıkça kötüye kullanılması sayılıyorsa bu savunma dinlenmez (TMK m. 2).

Hükümsüzlük mahkemeden istenirken açılan dava bir tespit davasıdır; hüküm sözleşmeyi ortadan kaldırmaz, zaten hiç doğmamış olduğunu saptar. Bu yüzden mahkeme kararı kurucu değil, açıklayıcıdır.

Kuralın uygulamada yumuşadığı bir alan sürekli borç ilişkileridir. Hizmet, kira ve ortaklık gibi bir süre boyunca işlemiş ilişkilerde geçmişe etkili iade çoğu zaman mümkün değildir; işçinin harcadığı emek geri verilemez. Bu ilişkilerde geçmiş dönemin tasfiyesi öğretide tartışmalıdır: yaygın görüş, iadesi mümkün olmayan geçmiş edimler yönünden taraflar arasında fiilî bir ilişki bulunduğunu kabul edip hükümsüzlüğü ileriye etkili sayar. Bu sonuç TBK m. 27'de açık bir kural olarak yazmaz.

E. Tahvil: Geçersiz İşlemin Çevrilmesi

Tahvil, kesin hükümsüz bir işlemin, aynı amaca yakın başka bir hukuki işlem olarak ayakta tutulmasıdır. Kanunda ayrı bir maddeyle düzenlenmemiştir; öğreti ve uygulama tarafların farazi iradesinden hareketle kabul eder.

Üç şartın birlikte gerçekleşmesi aranır:

• Yapılan işlem kesin hükümsüz olmalıdır.
• Hükümsüz işlem, başka bir işlemin bütün geçerlilik şartlarını taşımalıdır.
• Taraflar, yaptıkları işlemin hükümsüz olacağını bilselerdi o diğer işlemi yapacak oldukları kabul edilebilmelidir.

Ders kitabı örneği kambiyo senetlerindedir: geçerlilik şartlarını taşımadığı için bono sayılmayan bir belge, adi borç senedinin şartlarını taşıyorsa adi borç senedi olarak hüküm doğurur. Tahvil geçersizliği ortadan kaldırmaz; yalnız tarafların amacına en yakın geçerli sonucu korur ve bu yönüyle kısmi hükümsüzlükle aynı düşünceye dayanır.

F. Yokluk, Askıda Hükümsüzlük ve İptal Edilebilirlik Ayrımı

Geçersizlik tek bir ağırlıkta değildir. Ayrımın ölçütü şudur: eksiklik işlemin doğmasını mı engellemiştir, doğmuş bir işlemin geçerliliğini mi etkilemektedir, yoksa geçerli bir işlem yalnız iptal edilebilir hâlde midir?

Askıda hükümsüzlük, ayırt etme gücüne sahip küçüğün veya kısıtlının yasal temsilcisinin rızası olmadan yaptığı işlemin, rızanın verileceği ana kadar bulunduğu hâldir. İşlem ne geçerli ne geçersizdir; onay verilirse baştan itibaren geçerli sayılır, onay reddedilirse kesin hükümsüz hâle gelir.

İptal edilebilirlik ise bunlardan bütünüyle ayrıdır: sözleşme geçerli olarak doğar ve iptal beyanına kadar bütün sonuçlarını doğurur. Yalnız korunan taraf iptal edebilir, süre hak düşürücü niteliktedir ve süre geçerse sözleşme kesinleşir. Sınav en çok bu ikisini karşılaştırır — kesin hükümsüzlükte süre yoktur ve herkes ileri sürebilir, iptal edilebilirlikte süre vardır ve yalnız bir taraf ileri sürebilir.

G. Muvazaa ve Türleri

Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın gerçek ve ortak iradeleri esas alınır (TBK m. 19). Hüküm yalnız nitelendirmeye değil, yoruma da uygulanır. Muvazaanın kanuni dayanağı budur.

Muvazaa, iki tarafın el birliğiyle sahte bir görünüş yaratmasıdır: dışarıya bir işlem gösterilir, oysa taraflar o işlemin sonuçlarını istememektedir ve bunu aralarında kararlaştırmışlardır. Sahte görünüşün hedefi üçüncü kişilerdir — alacaklılar, mirasçılar, vergi idaresi. Yanılmadan ayrıldığı nokta tam buradadır: yanılmada irade ile beyan arasındaki uygunsuzluk istenmeden doğar, muvazaada bilerek ve isteyerek yaratılır.

Dört unsur aranır: görünürdeki işlem, tarafların bunun gerçek olmadığı konusundaki muvazaa anlaşması, gerçek iradeye uymama ve üçüncü kişileri aldatma amacı.

Muvazaa ikiye ayrılır:

• Mutlak muvazaa — görünürdeki işlemin arkasında hiçbir işlem yoktur; taraflar aslında hiçbir şey yapmak istememiştir. Alacaklılardan mal kaçırmak için yapılan görünürdeki satış böyledir. Görünürdeki işlem kesin hükümsüzdür.
• Nispi muvazaa — görünürdeki işlemin arkasında gerçekten istenen bir gizli işlem vardır. Burada görünürdeki işlem hükümsüzdür, gizli işlem ise kendi geçerlilik şartlarını taşıyorsa ayakta kalır.

Nispi muvazaa üç biçimde görülür: işlemin niteliğinde (bağış yapılmak istenirken satış gösterilmesi), bedelinde (satış bedelinin düşük veya yüksek gösterilmesi) ve tarafında (işlemin gerçek tarafı yerine bir başkasının, yani nam-ı müstearın gösterilmesi).

Miras hukukunda sık karşılaşılan biçim, mirasbırakanın mirasçılarından mal kaçırmak için bağışı satış gibi göstermesidir. Burada görünürdeki satış muvazaa sebebiyle, gizli bağış ise taşınmazda aranan resmî şekle uyulmadığı için hükümsüz olur; sonuç, iki işlemin de ayakta kalmamasıdır.

Muvazaa, kendisine benzeyen iki kurumla karıştırılır. İnançlı işlemde taraflar işlemi gerçekten istemektedir; mülkiyet gerçekten devredilir, yalnız devralan onu belirli bir amaçla kullanıp geri vermeyi taahhüt eder. Burada irade ile beyan arasında uygunsuzluk bulunmadığı için muvazaa yoktur ve işlem geçerlidir. Nam-ı müstear ise nispi muvazaanın tarafta görülen biçimidir: işlemin görünürdeki tarafı ile gerçek tarafı farklıdır ve taraflar bunu bilerek yapmıştır.

Ayrım ölçütü hep aynıdır: taraflar görünürdeki işlemin sonuçlarını gerçekten istiyor mu? İstiyorlarsa inançlı işlem, istemiyorlarsa muvazaa vardır.

H. Muvazaanın İspatı ve Üçüncü Kişilere Etkisi

Muvazaa kesin hükümsüzlük doğurduğu için rejimi de ona bağlıdır: hâkim resen gözetir, hukuki yararı olan herkes ileri sürebilir ve ileri sürme hakkı süreye bağlı değildir.

İspat bakımından ikili bir ayrım vardır. Sözleşmenin tarafları muvazaayı kural olarak yazılı delille, yani muvazaa anlaşmasını gösteren bir belgeyle ispat eder. Üçüncü kişiler ise muvazaa anlaşmasının içinde yer almadıkları için her türlü delille, tanık dâhil ispat edebilir.

Kanun bir noktada iyiniyetli üçüncü kişiyi açıkça korur: borçlu, yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı kazanmış olan üçüncü kişiye karşı, bu işlemin muvazaalı olduğu savunmasında bulunamaz (TBK m. 19). Hüküm, kendi yarattığı görünüşe güvenen kişiye karşı gerçeği ileri sürmeyi yasaklar; kuralın dayanağı güven ilkesidir ve korumadan yararlanmanın şartı üçüncü kişinin iyiniyetli olmasıdır.

Muvazaa davası ile tasarrufun iptali davası da birbirinden ayrılır. Muvazaada işlem hiç gerçek değildir ve mal hiç çıkmamıştır; tasarrufun iptalinde ise işlem gerçektir, yalnız alacaklıdan mal kaçırmak amacıyla yapıldığı için alacaklıya o mal üzerinde cebrî icra imkânı tanınır. Birincisinde dayanak Borçlar Kanunu, ikincisinde İcra ve İflas Kanunu'dur; birincisi süresizdir, ikincisi süreye bağlıdır.

Örnek olay

(N), üç çocuğundan yalnız (P)'ye mal bırakmak istemektedir. Bunu açıkça yapmak yerine, değeri 8.000.000 TL olan dairesini tapuda (P)'ye 1.000.000 TL bedelle satmış gibi göstermiş, taraflar bedelin hiç ödenmeyeceğini kendi aralarında bir yazıyla kararlaştırmıştır. (N) aynı dönemde işlerinin bozulması üzerine, alacaklısı (R)'den mal kaçırmak amacıyla yazlığını da arkadaşı (S)'ye devretmiş; iki taraf da bu devrin gerçek olmadığı, yazlığın (N)'de kalacağı konusunda anlaşmıştır. (N)'nin ölümünden sonra diğer iki çocuk her iki işlemin de geçersizliğini ileri sürmüştür. Ayrıca (P), daireyi teminat göstererek bankadan kredi almış ve banka tapudaki kayda güvenerek ipotek tesis etmiştir.

Değerlendirme: Daire bakımından ortada nispi muvazaa vardır: taraflar gerçekte bağış yapmak istemiş, görünürde satış göstermişlerdir. Sözleşmenin türü belirlenirken tarafların gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere değil, gerçek ve ortak iradelerine bakılır (TBK m. 19). Görünürdeki satış, gerçek iradeye uymadığı için kesin hükümsüzdür. Gizli işlem olan bağış ise ancak kendi geçerlilik şartlarını taşıyorsa ayakta kalabilir; taşınmaz bağışı resmî şekle tabi olduğu ve taraflar tapuda bağış değil satış gösterdiği için bu şart gerçekleşmemiştir. Sonuç, iki işlemin de hükümsüz olmasıdır.

Yazlık bakımından ise mutlak muvazaa söz konusudur: görünürdeki devrin arkasında istenen hiçbir işlem yoktur, amaç yalnız alacaklıdan mal kaçırmaktır. Görünürdeki devir kesin hükümsüzdür ve yazlık hiç (S)'ye geçmemiştir. Alacaklı (R), muvazaa anlaşmasının tarafı olmadığı için bunu her türlü delille, tanık dâhil ispat edebilir; çocuklar da mirasbırakanın külli halefleri olmakla birlikte muvazaa iddiasında üçüncü kişi konumunda sayılır.

İki iddia da süreye bağlı değildir ve hâkim geçersizliği kendiliğinden gözetir; kesin hükümsüzlüğün rejimi budur.

Bankanın durumu farklıdır. Kanun, kendi yarattığı görünüşe güvenen iyiniyetli üçüncü kişiyi korur; borçlu, yazılı bir borç tanımasına güvenerek hak kazanmış üçüncü kişiye karşı muvazaa savunmasında bulunamaz (TBK m. 19). Tapu siciline güvenerek ayni hak kazanan iyiniyetli üçüncü kişinin korunması ise TBK m. 19'a değil, TMK m. 1023'teki tapu siciline güven ilkesine dayanır; bankanın ipoteği bu hükme göre değerlendirilir. Banka muvazaayı bilmiyor ve bilecek durumda değilse ipoteği ayakta kalır; mirasçıların talebi taşınmazın iadesine yönelse bile bu yükü ortadan kaldırmaz.

Son olarak, tarafların aralarında imzaladığı "bedel ödenmeyecektir" yazısı muvazaa anlaşmasının kendisidir ve ispat bakımından güçlü bir delildir. Ne var ki bu belgenin zorunlu tek delil olduğu sanılmamalıdır: yazılı delil kuralı sözleşmenin tarafları arasındaki uyuşmazlıkta işler. Daireye ilişkin davayı açacak olan çocuklar, yukarıda belirtildiği gibi muvazaa iddiasında üçüncü kişi konumundadır ve iddialarını her türlü delille, tanık dâhil ispat edebilirler. Belge onların elini güçlendirir, ama bulunmasaydı da yolları kapanmazdı.

Aynı olayda (N) ile (P) daireyi gerçekten devretmek isteseler, ancak (P) daireyi (N) sağ olduğu sürece kullandırmayı ve ölümünde mirasçılara bırakmayı taahhüt etseydi sonuç değişirdi: orada taraflar devrin sonuçlarını gerçekten istediği için muvazaa değil inançlı işlem bulunur ve devir geçerli olurdu. İki olayı ayıran soru hep aynıdır — taraflar görünürdeki işlemin sonucunu gerçekten istiyor mu?