Haksız Fiil Sorumluluğunun Unsurları

Borcun ikinci kaynağı haksız fiildir. Sözleşmede taraflar borcu kendi iradeleriyle kurar; haksız fiilde ise borç, kişinin hukuka aykırı davranışı yüzünden kanundan doğar. Kural tek bir cümlede toplanmıştır: kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür (TBK m. 49). Bu cümleden dört unsur çıkar ve dördü birlikte aranır — hukuka aykırı fiil, kusur, zarar ve illiyet bağı. Biri eksikse sorumluluk doğmaz.

A. Hukuka Aykırılık ve Hukuka Uygunluk Sebepleri

Hukuka aykırılık, davranışın hukuk düzeninin koyduğu bir emir ya da yasağa aykırı olmasıdır. Ölçüt nesneldir: failin niyetine değil, davranışın hukuk düzeniyle bağdaşıp bağdaşmadığına bakılır.

Hangi davranışın hukuka aykırı sayılacağı ihlal edilen menfaate göre değişir:

• Mutlak hakların ihlali doğrudan hukuka aykırıdır. Yaşam, beden bütünlüğü, kişilik hakları, mülkiyet ve diğer ayni haklar bu gruptadır; ayrıca bir yasak aramaya gerek yoktur.
• Salt malvarlığı zararları ise kendiliğinden hukuka aykırı sayılmaz. Bunların tazmini için ihlal edilen kuralın, zarar göreni koruma amacı taşıması gerekir.

Kanun buna bir de ikinci fıkra ekler: zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de bu zararı gidermekle yükümlüdür (TBK m. 49). Hüküm dar yorumlanır; iki şartı birlikte arar — davranış ahlaka aykırı olmalı ve zarar kasten verilmelidir. İhmalle verilen zarar bu fıkraya girmez.

Salt malvarlığı zararlarında aranan koruma amacı ölçütü öğretide koruma normu teorisi adıyla anılır. Soru şudur: ihlal edilen kural, tam da bu kişiyi, tam da bu zarara karşı korumayı mı amaçlıyordu? Bir imar kuralının ihlali komşunun manzarasını kapattığında, o kuralın komşunun manzarasını koruma amacı taşıyıp taşımadığı tartışılır. Ölçüt, her ihlalin herkese karşı sorumluluk doğurmasını önler.

Hukuka uygunluk sebeplerinin her biri de kendi sınırını taşır. Zarar görenin rızası en sık başvurulanıdır, ama rıza ancak kişinin üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği değerler bakımından sonuç doğurur; yaşama ve vücut bütünlüğüne yönelik ağır müdahalelere verilen rıza kişilik haklarına aykırı olduğu için geçersizdir. Spor karşılaşmalarındaki rıza da oyunun kurallarıyla sınırlıdır: kurallara uygun bir müdahale hukuka uygun sayılırken, kuralları aşan kasti bir hareket bu korumadan yararlanmaz.

Hukuka aykırılık, bir hukuka uygunluk sebebi varsa ortadan kalkar. Kanun bunları saymıştır (TBK m. 63):

• kanunun verdiği yetkiye dayanan ve o yetkinin sınırları içinde kalan fiil;
• zarar görenin rızası;
• daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar;
• haklı savunma;
• hakkını kendi gücüyle koruma — kolluk gücünün yardımı zamanında sağlanamıyorsa ve hakkın kaybını ya da kullanılmasının önemli ölçüde zorlaşmasını önleyecek başka bir yol da yoksa (TBK m. 64);
• zorunluluk hâli.

Sebeplerin sonuçları aynı değildir ve sınav farkı sorar:

Ayrım mantıklıdır: haklı savunmada zarar, saldırıyı başlatan kişiye verilmektedir ve onu korumak için bir sebep yoktur. Zorunluluk hâlinde ise zarar, olayla hiç ilgisi olmayan birinin malına verilir; bu yüzden fiil hukuka uygun sayılsa bile hâkim hakkaniyete göre bir giderime hükmedebilir (TBK m. 64).

B. Kusur: Kast ve İhmal

Kusur, hukuk düzeninin kınadığı davranış biçimidir. İki derecesi vardır. Kast, zararlı sonucu bilerek ve isteyerek gerçekleştirmektir. İhmal ise gerekli özeni göstermemektir ve kendi içinde ağır ve hafif olarak ayrılır.

İhmalin ölçütü nesneldir: failin kişisel yeteneği değil, aynı durumdaki makul ve dikkatli bir kişinin göstereceği özen esas alınır. Bu yüzden "ben elimden geleni yaptım" savunması tek başına kusuru kaldırmaz; ölçü kişinin kendi kapasitesi değildir.

Ölçütün nesnelliği bir uzmanlık boyutu da taşır. Kişi belirli bir meslek veya sanatı icra ediyorsa, karşılaştırma o mesleğin gerektirdiği bilgi ve dikkat düzeyine göre yapılır; hekimin, mühendisin ya da avukatın özeni sıradan bir kişinin özeniyle ölçülmez. Buna karşılık kişisel yetersizlik savunması kabul edilmez: yapabileceğinden fazlasını üstlenen kişi, üstlendiği işin gerektirdiği özenle sorumlu tutulur.

Kusur ile kusur yeteneği de karıştırılmamalıdır. Kusur yeteneği kişinin kınanabilmesinin ön şartıdır ve ayırt etme gücüne bağlıdır; kusur ise somut davranışın bu ölçütlere göre değerlendirilmesidir. Ayırt etme gücü olmayan kişi hiç kusurlu sayılamaz, ayırt etme gücü olan kişi ise kusurlu olabilir de olmayabilir de.

Kusurun derecesi sorumluluğun doğup doğmayacağını değil, tazminatın miktarını etkiler. Hâkim tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler (TBK m. 51). Kanun bir de sosyal denge hükmü koyar: zarara hafif kusuruyla sebep olan tazminat yükümlüsü, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek olur ve hakkaniyet de gerektirirse hâkim tazminatı indirebilir (TBK m. 52).

İspat yükü kural olarak zarar görendedir: zarar gören hem zararını hem zarar verenin kusurunu ispatla yükümlüdür (TBK m. 50). Kanun burada bir kolaylık tanır — uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler. Kolaylık yalnız miktara ilişkindir; zararın varlığı yine ispatlanmalıdır.

C. Ayırt Etme Gücü ve Hakkaniyet Sorumluluğu

Kınama ancak kınanabilecek birine yöneltilebilir. Davranışının anlamını ve sonuçlarını kavrayamayan kişiden farklı davranmasını beklemek anlamsızdır; bu yüzden ayırt etme gücü, kusurun kendisinden önce gelen bir eşiktir. Eşik aşılmamışsa kusur tartışması hiç açılmaz.

Bu, zarar görenin her zaman elinin boş kalacağı anlamına gelmez. Hakkaniyet gerektiriyorsa, hâkim ayırt etme gücü bulunmayan kişinin verdiği zararın tamamen veya kısmen giderilmesine karar verir (TBK m. 65). Buna hakkaniyet sorumluluğu denir ve kusursuz sorumluluğun en hafif biçimidir. Hâkim karar verirken tarafların ekonomik durumunu, zararın ağırlığını ve olayın özelliklerini birlikte değerlendirir.

Ayırt etme gücünün geçici olarak kaybedilmesi ayrı bir hükme bağlanmıştır. Ayırt etme gücünü geçici olarak kaybeden kişi, bu sırada verdiği zararları gidermekle yükümlüdür; ancak ayırt etme gücünü kaybetmede kusuru olmadığını ispat ederse sorumluluktan kurtulur (TBK m. 59). Burada ispat yükü ters çevrilmiştir — sorumluluk karine hâlindedir, kurtulmak isteyen ispat eder. Kendi iradesiyle alkol veya uyuşturucu alan kişi bu ispatı yapamaz.

D. Zarar Kavramı: Maddi ve Manevi

Maddi zarar, kişinin malvarlığında iradesi dışında meydana gelen eksilmedir. Hesaplanmasında fark teorisi uygulanır: zarar verici olay gerçekleşmeseydi malvarlığının göstereceği durum ile şimdiki durumu arasındaki fark zarardır.

Manevi zarar ise kişilik değerlerinde meydana gelen eksilmedir; acı, elem ve üzüntü biçiminde ortaya çıkar ve para ile ölçülemez. Bu yüzden manevi tazminat zararı gidermez, acıyı para ile telafi etmeye çalışır. ("Denkleştirme" terimi bu derste yalnız TBK m. 71'deki kuruma ayrılmıştır.)

Kanun iki ağır zarar türünde kalemleri ayrıca saymıştır. Ölüm hâlinde uğranılan zararlar özellikle şunlardır (TBK m. 53):

• cenaze giderleri;
• ölüm hemen gerçekleşmemişse tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar;
• ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin bu sebeple uğradıkları kayıplar.

Bedensel zararlar ise özellikle şunlardır (TBK m. 54):

• tedavi giderleri;
• kazanç kaybı;
• çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar;
• ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar.

Her iki maddede de "özellikle" sözcüğü kullanılmıştır; sayımlar örnekleyicidir, sınırlayıcı değildir.

E. Fiilî Zarar ile Yoksun Kalınan Kâr

Maddi zarar iki kalemden oluşur. Fiilî zarar, mevcut malvarlığındaki azalmadır — kaza sonucu hurdaya çıkan aracın değeri, ödenen tedavi gideri. Yoksun kalınan kâr ise malvarlığının artmasının engellenmesidir — taksi şoförünün aracı tamirdeyken kazanamadığı ücret.

İkincisinin ispatı daha zordur, çünkü gerçekleşmemiş bir kazanç tartışılır. Ölçüt olayların olağan akışıdır: bu akışa göre elde edilmesi kuvvetle muhtemel olan kazanç tazmin edilir, uzak ve spekülatif beklentiler edilmez.

Zarar, zarar gören ile fiil arasındaki mesafeye göre de ayrılır. Doğrudan zarar fiilin kendisinden doğar; dolayısıyla zarar araya başka bir olgu girerek ortaya çıkar. Yansıma zarar ise fiilden doğrudan etkilenmeyen üçüncü kişinin malvarlığında doğan zarardır ve kural olarak tazmin edilmez. Kanunun bu kurala tanıdığı iki istisna vardır: ölenin desteğinden yoksun kalanların zararı ve ağır bedensel zarar ya da ölüm hâlinde yakınların manevi tazminatı.

F. İlliyet Bağı ve Kesilmesi

İlliyet bağı, fiil ile zarar arasındaki sebep-sonuç ilişkisidir. Fiil olmasaydı zarar da doğmayacak olmalıdır; bu ilk elemeyi yapan ölçüt, fiilin zararın olmazsa olmaz şartı olup olmadığıdır.

İlliyet bağı üç sebeple kesilebilir:

• Mücbir sebep — öngörülemeyen, karşı konulamayan ve dışarıdan gelen olay.
• Zarar görenin ağır kusuru — zararı asıl doğuran davranış zarar görenin kendisinden gelmiştir.
• Üçüncü kişinin ağır kusuru — araya giren üçüncü kişinin davranışı olayın seyrini bütünüyle değiştirmiştir.

Kesilmenin şartı ağırdır: kesen sebep, ilk sebebin etkisini tamamen ortadan kaldıracak yoğunlukta olmalıdır. Bu yoğunluğa ulaşmayan katkı illiyeti kesmez, yalnız bir indirim sebebi olur (TBK m. 52). Sınav bu ayrımı sıkça sorar: "kesilir" ile "indirim yapılır" aynı şey değildir.

İlliyet bağının ispatı da uygulamada ayrı bir sorundur. Zararın hangi sebepten doğduğunu kesin olarak göstermek çoğu zaman mümkün değildir; bu yüzden mahkemeler olayların olağan akışına dayanan ilk görünüş ispatını yeterli sayar. Zarar gören, olağan akışa göre bu tür bir fiilin bu tür bir sonucu doğurduğunu ortaya koyarsa illiyet kurulmuş sayılır; karşı taraf somut olayda akışın farklı olduğunu göstererek bunu çürütebilir.

G. Uygun İlliyet Ölçütü

Olmazsa olmaz şart ölçütü tek başına kullanılırsa sorumluluk sınırsız biçimde genişler; zincirin en uzak halkası bile sebep sayılır. Bu yüzden hukuk ikinci bir süzgeç kullanır: uygun illiyet bağı.

Ölçüt şudur: fiil, olayların olağan akışına ve genel yaşam tecrübesine göre böyle bir sonucu doğurmaya elverişli midir? Elverişliyse illiyet uygundur; sonuç yalnız olağanüstü ve beklenmedik bir rastlantı zinciriyle doğmuşsa uygun değildir.

Değerlendirme nesnel ve olaydan sonra yapılır; failin öngörüp öngörmediğine değil, makul bir gözlemcinin öngörebileceğine bakılır. Bu yönüyle uygun illiyet bir kusur değerlendirmesi değildir — kusursuz sorumluluk hâllerinde de aranır.

Öğretide üç sınır hâl ayrıca incelenir: birden çok kişinin davranışının birlikte zarara yol açtığı ortak illiyet, her biri tek başına da aynı zararı doğurabilecek davranışların bir araya geldiği yarışan illiyet ve gerçekleşen sebep olmasaydı da zararın başka bir sebeple doğacağı farazi illiyet. Sonuncusunda kural, farazi sebebin sorumluluğu kaldırmamasıdır.

H. Ortak ve Müteselsil Sorumluluk

Birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu oldukları takdirde, haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanır (TBK m. 61).

Hükmün önemi, eski ayrımı ortadan kaldırmış olmasındadır. Önceki düzenlemede zarar verenlerin birlikte hareket edip etmediğine göre tam ve eksik teselsül ayrımı yapılır, ikisinin sonuçları farklı olurdu. Yürürlükteki kanun tek bir teselsül rejimi kurmuştur; sorumluluk sebeplerinin farklı olması — birinin kusura, ötekinin tehlikeye dayanması — sonucu değiştirmez.

Zarar gören bakımından sonuç şudur: zararın tamamını sorumlulardan dilediğinden isteyebilir, sorumlular arasında sıra gözetmek zorunda değildir. Kanun ayrıca zarar göreni bir noktada daha korur: bir kişinin sorumluluğu birden çok sebebe dayandırılabiliyorsa hâkim, zarar gören aksini istemiş olmadıkça veya kanunda aksi öngörülmedikçe, zarar görene en iyi giderim imkânı sağlayan sorumluluk sebebine göre karar verir (TBK m. 60).

Teselsülün zarar gören lehine iki sonucu daha vardır. Birincisi, sorumlulardan birinin ödeme güçsüzlüğü riski zarar görene değil diğer sorumlulara yüklenir; iç ilişkide o payı onlar paylaşır. İkincisi, zarar görenin sorumlulardan biriyle yaptığı sulh ya da ona verdiği ibra kural olarak yalnız o kişi bakımından sonuç doğurur; diğerleri kendi paylarından sorumlu olmayı sürdürür. Ancak sulhle alınan miktar toplam zarardan düşülür — aynı zarar iki kez tahsil edilemez.

I. İç İlişkide Rücu

Dış ilişkide zarar görene tam ödeme yapılır; yükün sorumlular arasında nasıl dağılacağı iç ilişkide belirlenir. Tazminatın aynı zarardan sorumlu müteselsil borçlular arasında paylaştırılmasında bütün durum ve koşullar, özellikle onlardan her birine yüklenebilecek kusurun ağırlığı ve yarattıkları tehlikenin yoğunluğu göz önünde tutulur (TBK m. 62).

İki ölçütün birlikte sayılması bilinçlidir: sorumlulardan biri kusura, öteki tehlikeye dayanan bir sebeple sorumlu olabilir ve paylaştırma yalnız kusura bakılarak yapılamaz.

Tazminatın kendi payına düşeninden fazlasını ödeyen kişi, bu fazla ödemesi için diğer müteselsil sorumlulara karşı rücu hakkına sahiptir ve zarar görenin haklarına halef olur (TBK m. 62). Halefiyet pratikte önemlidir: rücu eden kişi, zarar görenin sahip olduğu teminatlardan ve önceliklerden de yararlanır.

Rücu isteminin zamanaşımı ayrı düzenlenmiştir. Rücu istemi, tazminatın tamamının ödendiği ve birlikte sorumlu kişinin öğrenildiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde tazminatın tamamının ödendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar (TBK m. 73). Ayrıca ödemesi istenen kişi, durumu birlikte sorumlu olduğu kişilere bildirmek zorundadır; bildirmezse zamanaşımı, bu bildirimin dürüstlük kurallarına göre yapılabileceği tarihte işlemeye başlar.

Örnek olay

Bir alışveriş merkezinin otoparkında, bakımı yıllardır yapılmayan bir tavan panosu yerinden kopmuş ve aşağıdan geçen (K)'nin üzerine düşmüştür. Panonun montajını yapan taşeron firma vidalamayı eksik yapmış, alışveriş merkezinin bakım görevlisi (L) ise altı ay önce panoyu sallanır hâlde gördüğü hâlde raporlamamıştır. (K) ağır yaralanmış, altı ay çalışamamış ve mesleğini eskisi gibi yapamaz hâle gelmiştir. Olay sırasında (K), otoparkta yürünmesi yasak olan araç şeridinde telefonuna bakarak yürümektedir. (K)'nin eşi de olayı görmüş ve ağır bir ruhsal çöküntü yaşamıştır. Alışveriş merkezinin maliki, panonun montajını uzman bir firmaya yaptırdığını ve bakım için görevli çalıştırdığını söyleyerek sorumluluktan kurtulmak istemektedir.

Değerlendirme: Önce sorumluluk sebepleri ayrılır. Bakım görevlisi (L) bakımından ortada bir haksız fiil vardır: sallanan panoyu görüp bildirmemek gerekli özenin gösterilmemesidir, yani ihmaldir; dört unsur da gerçekleşmiştir. Taşeron firma bakımından da montajdaki eksiklik kusurlu ve hukuka aykırı bir fiildir.

Alışveriş merkezinin maliki bakımından iki ayrı sebep yarışır. Birincisi adam çalıştıranın sorumluluğudur; ikincisi ise yapı eserinin bakımındaki eksiklikten doğan yapı maliki sorumluluğudur ve orada kurtuluş kanıtı bulunmaz. Kanun bu yarışmayı zarar gören lehine çözer: sorumluluk birden çok sebebe dayandırılabiliyorsa hâkim, zarar görene en iyi giderim imkânı sağlayan sebebe göre karar verir (TBK m. 60). Bu yüzden malikin "uzman firmaya yaptırdım, görevli çalıştırdım" savunması sonucu değiştirmez; yapı maliki sorumluluğu özen ispatıyla bertaraf edilemez.

Üç sorumlu aynı zarardan, çeşitli sebeplerden dolayı sorumludur; haklarında müteselsil sorumluluk hükümleri uygulanır (TBK m. 61). (K) zararın tamamını dilediğinden isteyebilir; sorumlular arasında sıra gözetmesi gerekmez. Ödeme yapan sorumlu, kendi payından fazlasını ödediği ölçüde diğerlerine rücu eder ve (K)'nin haklarına halef olur; paylaştırmada her birinin kusurunun ağırlığı ve yarattığı tehlikenin yoğunluğu birlikte gözetilir (TBK m. 62).

(K)'nin yasak şeritte ve telefonuna bakarak yürümesi bir müterafik kusurtur. Burada sorulacak soru, bu davranışın illiyeti kestiği mi yoksa yalnız indirim sebebi mi olduğudur. Panonun kopması (K)'nin nerede yürüdüğünden bağımsız bir sebebe — bakım eksikliğine — dayandığına göre, (K)'nin dikkatsizliği ilk sebebin etkisini tamamen ortadan kaldırmaz. İlliyet kesilmez; hâkim tazminattan indirim yapar (TBK m. 52).

(K)'nin zararları kanunun bedensel zarar kalemlerine girer: tedavi giderleri, altı aylık kazanç kaybı, çalışma gücünün azalmasından doğan kayıp ve mesleğini eskisi gibi yapamaması sebebiyle ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıp (TBK m. 54). Sayım örnekleyici olduğu için bu kalemlerle sınırlı da değildir.

Eşin durumu ayrı bir ölçüte tabidir. Eşin ruhsal çöküntüsü bir yansıma zarardır ve kural olarak tazmin edilmez. Ancak (K)'nin yaralanması ağır bedensel zarar düzeyindeyse, eş kendi adına manevi tazminat isteyebilir; kanunun yansıma zarar kuralına tanıdığı iki istisnadan biri budur.

Sorumlulardan birinin ödeme güçsüzlüğüne düşmesi (K)'yi etkilemez: teselsül gereği zararın tamamını diğerlerinden ister ve o payın kimde kalacağı iç ilişkinin sorunudur. (K) alışveriş merkeziyle sulh yapıp aldığıyla yetinirse bu sulh diğer sorumluları kendiliğinden kurtarmaz; yalnız alınan miktar toplam zarardan düşülür.

Zamanaşımı bakımından iki yıllık süre, zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrenme anında işlemeye başlar. Taşeronun kimliği sonradan öğrenilmişse o sorumlu bakımından süre daha geç başlar; her sorumlu için ayrı değerlendirilir. Fiil aynı zamanda bir suç oluşturduğu için ceza kanunundaki zamanaşımı daha uzunsa (K) o süreden yararlanır (TBK m. 72).