Genel İşlem Koşulları

Sözleşme özgürlüğü, tarafların içeriği birlikte belirlediği varsayımına dayanır. Banka, sigorta, telekomünikasyon ve abonelik sözleşmelerinde bu varsayım gerçekleşmez: metni bir taraf hazırlar, diğer taraf yalnız imzalar. Kanun bu dengesizliği üç aşamalı bir denetimle karşılar — yürürlük, yorum ve içerik denetimi.

A. Genel İşlem Koşulunun Unsurları

Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir (TBK m. 20). Tanım dört unsuru birlikte arar: önceden hazırlanmış olma, tek taraflı hazırlanma, çok sayıda kullanma amacı ve karşı tarafa sunulma.

Kanun, nitelendirmede rol oynamayacak noktaları da açıkça saymıştır:

• Koşulların sözleşme metninde veya ekinde yer alması fark etmez.
• Kapsamı, yazı türü ve şekli nitelendirmede önem taşımaz; küçük puntoyla yazılmış olması da tek başına ölçüt değildir.
• Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, hükümlerin genel işlem koşulu sayılmasını engellemez.
• Koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.

Son madde uygulamada en çok işletilen kuraldır: sözleşmenin altına "tüm hükümler tek tek görüşülmüştür" yazdırmak koşulları denetimden kurtarmaz. Gerçekten bireysel olarak görüşülüp üzerinde pazarlık edilmiş bir hüküm genel işlem koşulu olmaz, ama bunu ispat etmek düzenleyene düşer ve matbu bir kayıt bu ispatı sağlamaz.

Hükümlerin uygulama alanı geniş tutulmuştur: sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürüten kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de niteliklerine bakılmaksızın uygulanır (TBK m. 20). Kamusal nitelikli hizmet sözleşmeleri bu yolla denetim dışında kalamaz.

Kanun, koşulu hazırlayan tarafı düzenleyen, metni hazır bulan tarafı karşı taraf olarak adlandırır. Karşı tarafın tüketici olması şart değildir; hükümler tacirler arasındaki sözleşmelerde de uygulanır, çünkü kanun bir istisna öngörmemiştir. Korunan menfaat tüketicilik sıfatı değil, sözleşme içeriğini belirleyememiş olmaktır. Elektronik ortamda kurulan sözleşmelerde de ölçüt aynıdır: kullanıcıya onay kutusu işaretletmek tek başına bilgilendirme sayılmaz, metnin gerçekten görüntülenebilir ve okunabilir olması aranır.

B. Yazılmamış Sayılma Denetimi

İlk aşama, koşulun sözleşmenin içine girip girmediğidir. Karşı tarafın menfaatine aykırı bir genel işlem koşulunun sözleşme kapsamına girmesi üç şartın birlikte gerçekleşmesine bağlıdır (TBK m. 21):

• Düzenleyen, sözleşmenin yapılması sırasında koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi vermelidir.
• Karşı tarafa bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamalıdır.
• Karşı taraf bu koşulları kabul etmelidir.

Şartlardan biri eksikse koşul yazılmamış sayılır. Bilgi verme, koşulun varlığını duyurmakla sınırlı değildir; karşı tarafın metni gerçekten okuyabileceği bir imkânın tanınması gerekir. Uzun bir metni imza anında masaya koymak, içeriği öğrenme imkânı sağlamaz. Bilgilendirmenin zamanı da kanunda gösterilmiştir: bilgi, sözleşmenin yapılması sırasında verilmelidir. Sözleşme kurulduktan sonra gönderilen bilgilendirme yazısı, daha önce yazılmamış sayılmış bir koşulu sonradan sözleşmeye sokmaz.

Kanun ikinci bir yazılmamış sayılma sebebi daha getirmiştir: sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları, karşı tarafa duyurulmuş olsa bile yazılmamış sayılır (TBK m. 21). Öğretide şaşırtıcı kayıt denen bu hâl, kredi sözleşmesine konulan bir reklam katalog aboneliği gibi ilişkinin konusuyla bağdaşmayan hükümleri hedefler.

C. Yazılmamış Sayılmanın Sözleşmeye Etkisi

Sözleşmenin, yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur; düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez (TBK m. 22).

Bu hüküm, kısmi hükümsüzlüğün genel kuralından bilinçli bir sapmadır. Genel kurala göre bir hükmün hükümsüzlüğü diğerlerini etkilemez, ancak sözleşme bu hükümler olmaksızın hiç yapılmayacak olduğu anlaşılırsa sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur (TBK m. 27). Genel işlem koşullarında kanun bu ikinci ihtimali kapatmıştır; aksi hâlde düzenleyen, kendi hazırladığı hukuka aykırı koşulu bahane ederek sözleşmenin tamamını yıkabilirdi. Sınavda hükmün ters yüz edilmiş hâli — "düzenleyen sözleşmeyi yapmayacağını ileri sürebilir" — en sık kullanılan yanlış şıktır.

Yazılmamış sayılan koşulun bıraktığı boşluk, kanunun o konudaki yedek hükümleriyle doldurulur. Sözleşmede muacceliyet kaydı yazılmamış sayılmışsa ifa zamanı genel hükümlere göre belirlenir; sorumluluğu kaldıran kayıt düşmüşse borçlu kanunun öngördüğü ölçüde sorumlu olur. Düzenleyen bu sonuçtan kaçamaz: kendi hazırladığı metnin denetimden geçmemesi riskini de kendisi taşır.

D. Değiştirme Yasağı

Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar yazılmamış sayılır (TBK m. 24).

Yasağın kapsamı iki yönlüdür: hem mevcut bir hükmü değiştirme yetkisini hem de sözleşmeye sonradan yeni hüküm ekleme yetkisini kapsar. Bankanın faiz oranını dönem içinde tek taraflı artırabileceğini öngören kayıt bunun ders kitabı örneğidir ve karşı tarafa okunmuş, hatta imzalatılmış olması sonucu değiştirmez — çünkü buradaki yaptırım bilgilendirmeye değil, yetkinin kendisine bağlanmıştır.

E. Yorum Denetimi

İkinci aşama, sözleşmenin içine girmiş bir koşulun nasıl anlaşılacağıdır. Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır (TBK m. 23).

Kuralın gerekçesi basittir: metni kaleme alan taraf, belirsizliği önleme imkânına tek başına sahiptir. Yorum denetimi koşulu geçersiz kılmaz, yalnız iki okumadan karşı tarafın lehine olanını seçtirir. Bu yüzden yorum denetimi ile içerik denetimi karıştırılmamalıdır: biri anlamı, öteki geçerliliği tartışır.

F. İçerik Denetimi ve Dürüstlük Kuralına Aykırılık

Üçüncü aşamada koşulun içeriği tartılır. Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz (TBK m. 25). Kanunun "içerik denetimi" kenar başlığını taşıyan tek hükmü budur; sınav bu eşleştirmeyi doğrudan sormuştur.

Ölçüt, tarafların karşılıklı menfaatleri arasındaki dengenin düzenleyen lehine önemli ölçüde bozulmasıdır. Düzenleyenin sorumluluğunu bütünüyle kaldıran kayıtlar, karşı tarafın kanundan doğan seçimlik haklarını ortadan kaldıran hükümler ve ispat yükünü tersine çeviren kayıtlar tipik örneklerdir. Bunlara karşı tarafa orantısız cezai şart yükleyen, fesih hakkını fiilen kullanılamaz hâle getiren ve uyuşmazlıkta yalnız düzenleyenin bulunduğu yer mahkemesini yetkili kılan kayıtlar eklenir. Denetimde bakılan, kaydın tek başına ağırlığı değil sözleşmenin bütünü içinde dengeyi ne ölçüde bozduğudur; aynı kayıt bir sözleşmede kabul edilebilirken karşı edimin zayıf olduğu başka bir sözleşmede aykırı sayılabilir.

Kanun bu aykırılığın yaptırımını açıkça göstermemiştir ve bu bilinçli boşluk öğretide tartışılmaktadır. Baskın görüş, TBK m. 25'e aykırı kaydın kesin hükümsüz sayılması gerektiği yönündedir; yazılmamış sayılma rejiminin uygulanmasını savunan görüş de vardır. Uygulamada iki görüşün sonucu çoğu olayda aynıdır: kayıt uygulanmaz, sözleşmenin geri kalanı ayakta kalır.

Tüketici işlemlerinde ayrıca özel bir rejim çalışır. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un haksız şartlara ilişkin hükümleri, tüketiciyle yapılan sözleşmelerdeki aynı nitelikteki kayıtları kesin olarak hükümsüz sayar. Karşı taraf tüketici ise iki rejim birlikte değerlendirilir ve tüketici lehine olan uygulanır.

G. Denetim Dışı Kalan Koşullar

Denetim her hükme uzanmaz. Öğretide ve uygulamada kabul edilen sınırlar şunlardır:

• Bireysel olarak görüşülmüş hükümler genel işlem koşulu değildir; tanımın "tek başına hazırlama" unsuru gerçekleşmez.
• Kanunun emredici veya yedek hükmünü aynen tekrarlayan kayıtlar içerik denetimine tabi tutulmaz; denetlenecek olan kanunun kendisi olurdu.
• Asli edim ile karşılığı arasındaki denge, yani fiyatın kendisi kural olarak içerik denetiminin dışındadır; fiyatı hâkim değil piyasa belirler. Buna karşılık fiyatın hesaplanma yöntemini tek yanlı değiştirmeye imkân veren kayıt denetime girer.
• Sözleşmenin açık ve anlaşılır biçimde kaleme alınmış hükümleri de yalnız anlaşılır olmaları sebebiyle denetimden kurtulmaz; anlaşılırlık yorum denetimini gereksiz kılar, içerik denetimini değil.

Bu sınırların ortak mantığı şudur: denetim, karşı tarafın üzerinde gerçekten pazarlık edemediği ve kanunun dengesinden sapan hükümlere yöneliktir. Sınırların dışında kalmak her denetimden muaflık anlamına gelmez: bireysel görüşülmemiş her kayıt önce yürürlük, sonra yorum denetiminden geçer; içerik denetimi yalnız bu ikisini aşan kayıtlar için sıraya girer. Üç aşamanın sırası sabittir ve karıştırıldığında sonuç değişir — sözleşmeye hiç girmemiş bir koşulun içeriği tartışılmaz.

Örnek olay

(M), bir bankadan konut kredisi kullanmak için başvurmuştur. Banka görevlisi, önceden hazırlanmış on iki sayfalık sözleşme metnini (M)'ye vermiş ve iki hükmü tek tek okuyarak anlatmıştır: üst üste iki taksitin ödenmemesi hâlinde kredinin muaccel hâle geleceği ve gecikme faizi işleyeceği. Metnin sonuna (M), "bütün hükümler bana okunmuş, her biri tek tek tartışılarak kabul edilmiştir" cümlesini el yazısıyla yazıp imzalamıştır. Sözleşmede ayrıca üç hüküm daha vardır: bankanın kredi faiz oranını dönem içinde tek taraflı artırabileceği, bankanın aynı gruptaki sigorta şirketinden alınan bir konut sigortasının bedelinin (M)'den tahsil edileceği ve "bankanın kayıtları kesin delildir" kaydı. Bu üç hüküm (M)'ye okunmamış, metnin altıncı ve dokuzuncu sayfalarında yer almıştır.

Değerlendirme: Sözleşme, banka tarafından önceden, tek başına ve çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanılmak üzere hazırlanmıştır; hükümler genel işlem koşuludur (TBK m. 20). (M)'nin el yazısıyla yazdığı "tek tek tartışılarak kabul edilmiştir" cümlesi bu nitelendirmeyi değiştirmez; kanun bu tür kayıtların tek başına koşulları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmayacağını açıkça söyler.

Muacceliyet ve gecikme faizi hükümleri (M)'nin menfaatine aykırıdır, ama banka bunların varlığı hakkında açıkça bilgi vermiş ve içeriğini öğrenme imkânı sağlamıştır; (M) de kabul etmiştir. Üç şart gerçekleştiği için bu iki hüküm sözleşmenin kapsamına girer (TBK m. 21). Kapsama girmek geçerli olmak demek değildir: hükümler ayrıca yorum (TBK m. 23) ve içerik denetiminden (TBK m. 25) geçmelidir. Üç aşama birbirinin yerine kullanılamaz.

Faiz oranını tek taraflı artırma kaydı bakımından bilgilendirme tartışması bile yapılmaz. Düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine sözleşme hükmünü değiştirme yetkisi veren kayıtlar doğrudan yazılmamış sayılır (TBK m. 24); bu hüküm (M)'ye okunmuş olsaydı da sonuç değişmezdi.

Sigorta bedeli kaydı iki ayrı sebeple ayakta kalamaz. Önce yürürlük denetimine takılır: (M)'ye açıkça bildirilmemiş ve öğrenme imkânı sağlanmamıştır. Ayrıca konut kredisi ilişkisine bir başka şirketten hizmet satın alma yükümlülüğü eklemek, sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı bir kayıttır; kanun bu tür şaşırtıcı koşulları duyurulmuş olsalar bile yazılmamış sayar (TBK m. 21).

"Bankanın kayıtları kesin delildir" kaydı ise bilgilendirilmiş olsaydı sözleşmeye girerdi; bu durumda denetim üçüncü aşamaya, içeriğe taşınırdı. İspat yükünü bütünüyle karşı tarafın aleyhine çeviren ve onun durumunu ağırlaştıran bir hüküm, dürüstlük kurallarına aykırılık ölçütü altında değerlendirilir (TBK m. 25). Olayda kayıt zaten (M)'ye bildirilmediği için yazılmamış sayılır ve içerik denetimine sıra gelmez.

Muacceliyet ve gecikme faizi hükümlerinin yolu burada bitmez. Kapsama girdiler, ama sıra yoruma gelir: genel işlem koşullarının açık ve anlaşılır olmayan ya da birden çok anlama gelen ifadeleri düzenleyenin aleyhine yorumlanır (TBK m. 23). Gecikme faizinin hangi orandan ve hangi güne kadar işleyeceği metinden tek anlamla çıkmıyorsa, tereddüt (M) lehine çözülür. Bu aşamayı da geçerlerse içerik denetimi gelir ve dürüstlük kurallarına aykırı biçimde (M)'nin durumunu ağırlaştırıp ağırlaştırmadıklarına bakılır (TBK m. 25). Bir kaydın kapsama girmesi, üç aşamanın yalnız birincisini geçtiği anlamına gelir.

Yazılmamış sayılan üç hükmün düşmesi sözleşmeyi yıkmaz. Kalan hükümler geçerliliğini korur ve banka, "bu koşullar olmasaydı krediyi hiç vermezdim" diyerek sözleşmenin tamamının hükümsüzlüğünü ileri süremez (TBK m. 22). Kredi sözleşmesi, yazılmamış sayılan kayıtlar olmaksızın ayakta kalır.

Düşen kayıtların bıraktığı boşluk kanunun yedek hükümleriyle doldurulur: faiz oranı sözleşmede kararlaştırılan sabit oran olarak uygulanmaya devam eder, sigorta bedeli (M)'den istenemez ve ispat, genel hükümlere göre iddia edene düşer. Olayın sınav değeri, üç kaydın üç ayrı sebeple düşmesindedir — biri değiştirme yasağına, biri şaşırtıcı kayıt ölçütüne, biri bilgilendirme eksikliğine takılmıştır. Şıklar genellikle bu üç sebebi birbirinin yerine koyarak sorulur.