Hizmet Sözleşmesi

Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi, işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir (TBK m. 393). İşçinin işverene bir hizmeti kısmi süreli olarak düzenli biçimde görmeyi üstlendiği sözleşmeler de hizmet sözleşmesidir.

A. Hizmet Sözleşmesinin Unsurları ve Bağımlılık

Üç unsur aranır: iş görme, ücret ve bağımlılık. Üçüncüsü ayırt edicidir; eser ve vekâlette bağımlılık yoktur.

Bağımlılık, işçinin işin yapılmasında işverenin talimatlarına tabi olması ve onun denetimi altında çalışmasıdır. İşin nerede, ne zaman ve nasıl yapılacağını belirleme yetkisi işverendeyse bağımlılık vardır.

Bağımlılığın göstergeleri uygulamada şöyle sıralanır:

• İşverenin talimat verme ve denetim yetkisi.
• İşin işverenin organizasyonu içinde görülmesi.
• Çalışma yeri ve saatlerinin işverence belirlenmesi.
• İşçinin kendi araç ve gereçlerini kullanmaması.
• Ücretin zamana göre ödenmesi.

Göstergelerin hepsinin bir arada bulunması gerekmez; somut olayda ağırlığı belirleyici olan değerlendirilir.

Sözleşme kural olarak şekle bağlı değildir (TBK m. 394). Kanun bir de kurulma karinesi getirir: bir kimse, durumun gereklerine göre ancak ücret karşılığında yapılabilecek bir işi belli bir zaman için görür ve bu iş işveren tarafından kabul edilirse, aralarında hizmet sözleşmesi kurulmuş sayılır.

İşçi, sözleşmeden veya durumun gereğinden aksi anlaşılmadıkça yüklendiği işi bizzat yapmakla yükümlüdür (TBK m. 395) ve işi özenle yapmak, işverenin haklı menfaatinin korunmasında sadakatle davranmak zorundadır (TBK m. 396).

B. TBK Hizmet Hükümlerinin Uygulama Alanı ve İş Kanunu Sınırı

Türk Borçlar Kanunu'nun hizmet sözleşmesi hükümleri (TBK m. 393–469) genel düzenlemedir. Uygulamada iş ilişkilerinin büyük çoğunluğu 4857 sayılı İş Kanunu kapsamına girer ve orada özel hükümler bulunur; TBK hükümleri, İş Kanunu kapsamına girmeyen ilişkilerde ve İş Kanunu'nda hüküm bulunmayan konularda uygulanır.

Bu yüzden HMGS bakımından konunun ağırlığı ders 11'dedir (İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku). Borçlar hukuku açısından bilinmesi gereken, sözleşmenin tanımı, bağımlılık ölçütü, diğer iş görme sözleşmelerinden ayrımı ve rekabet yasağıdır.

Bu yüzden TBK'nın ücret, işçinin korunması, hizmet ilişkisinin devri, sona erme ve iki özel tür (pazarlamacılık ile evde hizmet) hakkındaki ayrıntılı düzenlemesi bu dersin değil, İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku dersinin konusudur; orası bu maddeleri 4857 sayılı İş Kanunu ile birlikte okur. Burada kalan, borçlar hukukunun kendi sorusu olan iki şeydir: sözleşmeyi diğer iş görme tiplerinden ayıran bağımlılık ölçütü ve rekabet yasağı.

C. Rekabet Yasağının Koşulları ve Sınırları

Fiil ehliyetine sahip olan işçi, işverene karşı, sözleşmenin sona ermesinden sonra herhangi bir biçimde onunla rekabet etmekten, özellikle kendi hesabına rakip bir işletme açmaktan, başka bir rakip işletmede çalışmaktan veya bunların dışında rakip işletmeyle başka türden bir menfaat ilişkisine girişmekten kaçınmayı yazılı olarak üstlenebilir (TBK m. 444).

Yasak, ancak hizmet ilişkisi işçiye müşteri çevresi veya üretim sırları ya da işverenin yaptığı işler hakkında bilgi edinme imkânı sağlıyorsa ve bu bilgilerin kullanılması işvereni önemli bir zarara uğratacak nitelikteyse geçerlidir.

Sınırlar da kanunda çizilmiştir (TBK m. 445): rekabet yasağı, işçinin ekonomik geleceğini hakkaniyete aykırı olarak tehlikeye düşürecek biçimde yer, zaman ve işlerin türü bakımından uygun olmayan sınırlamalar içeremez ve süresi, özel durum ve koşullar dışında iki yılı aşamaz. Hâkim, aşırı nitelikteki yasağı bütün durum ve koşulları serbestçe değerlendirerek ve işverenin üstlenmiş olabileceği karşı edimi de hakkaniyete uygun biçimde göz önünde tutarak sınırlayabilir.

Aykırılığın sonucu ve yasağın sona ermesi de düzenlenmiştir. Aykırı davranan işçi, işverenin uğradığı bütün zararları gidermekle yükümlüdür; aykırılık bir ceza koşuluna bağlanmışsa ve aksine hüküm yoksa işçi, öngörülen miktarı ödeyerek yasaktan kurtulabilir — ancak bunu aşan zararı gidermek zorundadır. İşveren bir üçüncü imkâna daha sahiptir: bu talebi sözleşmede yazılı olarak açıkça saklı tutmuşsa ve ihlal edilen menfaatinin önemi ile işçinin davranışı bunu haklı gösteriyorsa, ceza ve ek zararın yanında aykırı davranışa son verilmesini de isteyebilir (TBK m. 446). Yasak, işverenin gerçek bir yararının olmadığı belirlenirse sona erer; sözleşme haklı sebep olmaksızın işveren tarafından ya da işverene yüklenebilen bir nedenle işçi tarafından feshedilirse yasak sona erer (TBK m. 447).

Örnek olay

(N), bir yazılım şirketinde üç yıl çalışmıştır; sözleşmesinde "işten ayrıldıktan sonra beş yıl boyunca Türkiye'nin hiçbir yerinde yazılım işi yapamaz, aykırılık hâlinde iki yıllık ücreti tutarında ceza öder" kaydı vardır ve kayıt yazılıdır. (N) işi sırasında şirketin müşteri listesine ve kaynak koduna erişmiştir. Şirket, (N)'yi haklı bir sebep göstermeksizin işten çıkarmış; (N) ertesi ay rakip bir şirkette çalışmaya başlamıştır.

Değerlendirme: Rekabet yasağının geçerliliği için aranan ilk koşullar sağlanmış görünmektedir: kayıt yazılıdır, (N) fiil ehliyetine sahiptir ve hizmet ilişkisi ona müşteri çevresi ile üretim sırları hakkında bilgi edinme imkânı sağlamıştır (TBK m. 444). Buna karşılık önemli zarar ihtimali sektörden hareketle otomatik kabul edilemez; bu, yasağın ayrı bir geçerlilik koşuludur (TBK m. 444) ve (N)'nin eriştiği bilgilerin içeriği, güncelliği ve rakipte kullanılmasının somut etkisi ayrıca değerlendirilmelidir.

Ne var ki kaydın kapsamı kanunun sınırlarını aşmaktadır. Rekabet yasağı, işçinin ekonomik geleceğini hakkaniyete aykırı olarak tehlikeye düşürecek biçimde yer, zaman ve işlerin türü bakımından uygun olmayan sınırlamalar içeremez ve süresi, özel durum ve koşullar dışında iki yılı aşamaz (TBK m. 445). Beş yıllık süre ve "Türkiye'nin hiçbir yeri" biçimindeki yer sınırı bu ölçüyü aşar. Yaptırım kaydın tümüyle geçersizliği değildir: hâkim, bütün durum ve koşulları serbestçe değerlendirerek aşırı yasağı sınırlayabilir.

Asıl belirleyici olan fesih sebebidir. Rekabet yasağı, sözleşme haklı bir sebep olmaksızın işveren tarafından feshedilirse sona erer (TBK m. 447). Şirket (N)'yi haklı sebep göstermeksizin çıkardığına göre yasak sona ermiştir; (N)'nin rakip şirkette çalışması aykırılık oluşturmaz ve ceza koşulu da işlemez. Aynı sonuç, sözleşme işverene yüklenebilen bir nedenle işçi tarafından feshedilseydi de doğardı.

Yasak ayakta olsaydı ceza koşulu şöyle işlerdi: aykırı davranan işçi işverenin bütün zararlarını giderir; aykırılık bir ceza koşuluna bağlanmışsa ve aksine hüküm yoksa işçi, öngörülen miktarı ödeyerek yasaktan kurtulabilir — ancak bunu aşan zararı gidermek zorundadır (TBK m. 446). Ceza koşulunun burada bir "kurtulma bedeli" işlevi görmesi, eser ve satıştaki ceza koşulundan ayrıldığı noktadır.