Kefalet Sözleşmesinin Kurulması

Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir (TBK m. 581). Kanun kefaleti, borcu ödememenin riskini alacaklıdan alıp üçüncü bir kişinin malvarlığına aktaran bir güvence kurumu olarak düzenler ve bu kişiyi ağır biçimde korur.

A. Kefaletin Unsurları ve Fer'îliği

Üç unsur aranır:

• Geçerli bir asıl borç — kefaletin güvence verdiği borç ilişkisi.
• Kişisel güvence — kefil bütün malvarlığıyla sorumlu olur, belirli bir mal değil.
• Alacaklı ile kefil arasında sözleşme — borçlunun rızası ve hatta bilgisi aranmaz.

Üçüncü unsur çok gözden kaçar: kefalet, kefil ile alacaklı arasında kurulur. Borçlunun kefaletten haberi olmaması sözleşmeyi etkilemez; kefil ile borçlu arasındaki iç ilişki ayrı bir hukuki ilişkidir ve çoğu zaman vekâlet ya da vekâletsiz iş görmedir.

Kefaletin temel özelliği fer'îliğidir: kefalet borcu asıl borca bağlıdır, onunla doğar, onun kapsamıyla sınırlı kalır ve onunla sona erer. Bu yüzden asıl borç hangi sebeple olursa olsun sona erdiğinde kefil de borcundan kurtulur (TBK m. 598).

Fer'îlik, kefaleti komşu kurumlardan ayıran ölçüttür. Garanti sözleşmesinde garanti veren, bir başkasının borcuna değil kendi bağımsız taahhüdüne dayanır; asıl borcun geçersizliği onu kurtarmaz. Rehinde ise güvence kişisel değil aynidir: alacaklı belirli bir mal üzerinden alacağını alır. Borca katılmada katılan, asıl borçlunun yanında kendi borcu olarak aynı borcu üstlenir.

Fer'îliğin üç ayrı görünümü vardır ve üçü de sınavda ayrı ayrı sorulur: kefalet borcu asıl borçtan önce doğmaz, asıl borcun kapsamını aşamaz ve asıl borç sona erince kendiliğinden düşer. İkinci görünüm bir sınır da koyar: taraflar kefalet borcunu asıl borçtan ağırlaştıramaz, ama kefil lehine hafifletebilirler.

Ayrımın pratik önemi şekil kuralındadır: kefalet ağır şekil koşullarına bağlıyken garanti sözleşmesi şekle bağlı değildir. Kanun bu nedenle bir kaçış yasağı getirmiştir: kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır (TBK m. 603). Sözleşmeye "garanti" adını koymak, gerçek kişinin korumasını ortadan kaldırmaz.

B. Geçerlilik Şekli ve El Yazısıyla Yazılacak Unsurlar

Kefalet yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz (TBK m. 583). Şekil bir ispat kuralı değil, geçerlilik koşuludur; eksikliği kesin hükümsüzlük doğurur.

Kanun bununla yetinmez ve bazı unsurların kefilin kendi el yazısıyla yazılmasını arar:

• Sorumlu olduğu azamî miktar.
• Kefalet tarihi.
• Müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla ya da bu anlama gelen bir ifadeyle yükümlülük altına girdiği.

El yazısı koşulunun amacı uyarıdır: kefilin ne kadarlık bir yükün altına girdiğini eliyle yazarak fark etmesi istenir. Üçüncü satır özellikle önemlidir — el yazısıyla yazılmamışsa kefalet geçersiz olmaz, ama müteselsil kefalet sayılmaz; kefil adi kefil olarak kalır ve tartışma def'inden yararlanır.

Şekil kuralı iki noktaya daha uzanır. Birincisi, kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ile kefil olma vaadi de aynı şekle bağlıdır; vekâletname de bu koşulları taşımalıdır. İkincisi, kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz. Sorumluluğu azaltan değişiklikler ise şekle tabi değildir; koruma tek yönlüdür.

Taraflar yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı da kararlaştırabilirler.

C. Eşin Rızası ve Aranmayacağı Hâller

Evli bir kişi, ancak diğer eşin yazılı rızasıyla kefil olabilir (TBK m. 584). Rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır; sonradan verilen icazet geçersizliği gidermez. Bu, kefalette rızanın genel temsil kurallarından ayrıldığı noktadır.

Rızanın aranmadığı hâller üç öbekte toplanır. Birincisi eşler arasındaki durumla ilgilidir: mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı varsa ya da yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmuşsa rıza aranmaz.

İkincisi sonraki değişikliklerle ilgilidir. Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan değişiklikler için eşin rızası kural olarak aranmaz; rıza yalnız değişiklik şu üç sonuçtan birini doğuruyorsa gerekir:

• Kefilin sorumlu olacağı miktarın artması.
• Adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesi.
• Kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalması.

Üçüncü öbek 2013 yılında 6455 sayılı Kanun'la eklenen ticari istisnalardır. Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi ya da ticaret şirketinin ortak veya yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilen kefaletlerde, meslekî faaliyetleriyle ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı kişilerin verdiği kefaletlerde, 5570 sayılı Kanun kapsamındaki faiz destekli kredilerde ve tarım kredi, tarım satış, esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurumlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde eşin rızası aranmaz.

İstisnanın mantığı korumanın amacındadır: kanun aile ekonomisini korur, ticari hayatın olağan güvence pratiğini değil.

D. Kefalet Ehliyeti

Kefil olmak için tam fiil ehliyeti gerekir. Kefalet, malvarlığını karşılıksız biçimde riske sokan bir işlem olduğu için sınırlı ehliyetsizlerin yasal temsilcinin izniyle yapabileceği işlemlerden sayılmaz: vesayet altındaki kişi adına kefil olunamaz (TMK m. 449). Yasak mutlaktır; vasi vesayet makamının izniyle de bu işlemi yapamaz.

Tüzel kişilerde ölçüt farklıdır: kefalet, tüzel kişinin amacı ve organının yetkisi içinde kalmalıdır. Ticaret şirketlerinde esas sözleşme sınırlamaları ile temsil yetkisinin kapsamı birlikte değerlendirilir.

Ehliyet kuralının kapsamı da TBK m. 603 ile genişler: şekil, ehliyet ve eşin rızası hükümleri, gerçek kişilerce başka ad altında verilen kişisel güvencelere de uygulanır. Üçünün birlikte sayılması rastlantı değildir; bunlar kefilin korunmasının çekirdeğidir.

E. Asıl Borcun Geçerliliğine Bağlılık

Kefalet, mevcut ve geçerli bir borç için yapılabilir (TBK m. 582). Asıl borç baştan geçersizse kefalet de geçersizdir; fer'îliğin doğrudan sonucudur.

Kuralın iki istisnası vardır ve ikisi de kefilin bilerek risk üstlenmesine dayanır. Yanılma veya ehliyetsizlik sebebiyle borçlunun sorumlu olmadığı bir borca kişisel güvence veren kişi, yükümlülük altına girdiği sırada sözleşmeyi sakatlayan eksikliği biliyorsa kefalet hükümlerine göre sorumlu olur. Aynı kural, borçlu yönünden zamanaşımına uğramış bir borca kefil olan kişi hakkında da uygulanır.

Buradaki ölçüt bilgidir: kefil eksikliği bilmiyorsa fer'îlik işler ve kurtulur, biliyorsa sorumluluğu doğar. Kefil bu hâlde asıl borçtan daha güçlü bir borç üstlenmiş olur — fer'îliğin kanunla kırıldığı ender durumdur.

Kanun bir de genel bir koruma kuralı koyar: kanundan aksi anlaşılmadıkça kefil, bu bölümde kendisine tanınan haklardan önceden feragat edemez (TBK m. 582/3). Hüküm emredicidir ve sözleşmeye konulacak feragat kayıtlarını geçersiz kılar.

F. Gelecekteki ve Şarta Bağlı Borca Kefalet

Kefalet yalnız mevcut borçlar için kurulmaz: gelecekte doğacak ya da koşula bağlı bir borç için de, bu borç doğduğunda veya koşul gerçekleştiğinde hüküm ifade etmek üzere kefalet sözleşmesi kurulabilir (TBK m. 582). Uygulamada kredi limitleri ve cari hesaplar için verilen kefaletler bu türdendir.

Bu esneklik kefil için bir risk doğurur: borç henüz doğmamışken borçlunun malî durumu bozulabilir. Kanun karşılığında bir dönme hakkı tanır. Gelecekte doğacak bir borca kefalette, borçlunun borcun doğumundan önceki malî durumu sözleşmenin yapılmasından sonra önemli ölçüde bozulmuşsa ya da kefalet sırasında kefilin iyiniyetle varsaydığından çok daha kötü olduğu ortaya çıkmışsa, kefil alacaklıya yazılı bildirimde bulunarak, borç doğmadığı sürece her zaman sözleşmeden dönebilir (TBK m. 599).

Dönmenin bedeli vardır: kefil, alacaklının kefalete güvenmesi sebebiyle uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür. Dönme hakkı yalnız borç doğmadan önce kullanılabilir; borç doğduktan sonra kefil olağan yollarla bağlıdır.

Örnek olay

(P), arkadaşı (R)'nin bankadan kullanacağı 500.000 TL'lik krediye kefil olmuştur. Banka tip sözleşmesinde "kefil müteselsil kefildir" ibaresi matbu olarak basılıdır; (P) sözleşmeyi yalnız imzalamış, altına kendi el yazısıyla "500.000 TL" ve tarih yazmıştır. (P) evlidir; eşi (S)'nin rızası sözleşmeden iki hafta sonra yazılı olarak alınmıştır. Kredi henüz kullandırılmamışken (R)'nin işyeri kapanmış ve malî durumu kefalet sırasında bilinenden çok daha kötü çıkmıştır; (R) hakkında iflas kararı verilmemiş, konkordato mehli de istenmemiştir. Banka, (P)'den doğrudan ödeme istemektedir.

Değerlendirme: Önce şekil incelenir. Kefalet, yazılı şekilde yapılmadıkça ve azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz; bu üç unsur sözleşmede vardır ve ikisi (P)'nin el yazısıyla yazılmıştır (TBK m. 583). Kefaletin kendisi bu yönüyle geçerlidir.

Müteselsil sıfatı ise ayrı bir sorundur. Kanun, müteselsil kefil olunması durumunda bu sıfatın da kefilin el yazısıyla belirtilmesini arar. Matbu ibare bu koşulu karşılamaz; sonuç kefaletin geçersizliği değil, müteselsil kefaletin kurulmamış olmasıdır. (P) adi kefil sayılır ve bunun doğrudan bir pratik sonucu vardır: adi kefalette alacaklı, borçluya başvurmadıkça kefili takip edemez (TBK m. 585). Doğrudan başvurmayı açan dört hâlden hiçbiri de yoktur: kesin aciz belgesi alınmamış, Türkiye'de takibat imkânsızlaşmamış veya önemli ölçüde güçleşmemiş, (R)'nin iflasına karar verilmemiş ve konkordato mehli verilmemiştir. İşyerinin kapanması tek başına bu istisnaları açmaz. Bankanın doğrudan ödeme istemi bu yüzden yerinde değildir.

Eşin rızası bakımından sonuç daha ağırdır. Evli kişinin kefil olabilmesi için diğer eşin yazılı rızası gerekir ve bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır (TBK m. 584). (S)'nin rızası iki hafta sonra alındığına göre koşul gerçekleşmemiştir; sonradan verilen rıza sözleşmeyi geçerli hâle getirmez ve kefalet kesin hükümsüzdür. Ayrılık kararı ya da ayrı yaşama hakkı bulunmadığından ilk istisna da işlemez.

Bir noktanın sınanması gerekir: (R)'nin kredisi ticari nitelikte olsaydı sonuç değişir miydi? Kanunun saydığı istisnalar yalnız kefilin sıfatına bağlı değildir; kefaletin o sıfatla bağlantılı olması da gerekir. Ticaret siciline kayıtlı işletmenin sahibi ile ticaret şirketinin ortak veya yöneticisinin kefaleti işletme ya da şirketle ilgili olmalıdır; kayıtlı esnaf ve sanatkârda ise kefaletin meslekî faaliyetle ilgili olması aranır (TBK m. 584). (P) arkadaşına kefil olan bir gerçek kişidir; istisna kapsamına girmez.

Kefalet geçerli olsaydı bile (P)'nin elinde bir yol daha vardı. Kredi henüz kullandırılmadığına göre ortada gelecekte doğacak bir borca kefalet vardır. Borçlunun borcun doğumundan önceki malî durumu sözleşmeden sonra önemli ölçüde bozulmuşsa ya da kefilin iyiniyetle varsaydığından çok daha kötü olduğu ortaya çıkmışsa, kefil alacaklıya yazılı bildirimde bulunarak, borç doğmadığı sürece her zaman kefaletten dönebilir (TBK m. 599). (R)'nin iflası bu koşulu karşılar. (P) bu yolu seçseydi bankanın kefalete güvenmesi sebebiyle uğradığı zararı gidermek zorunda kalırdı; bu, dönmenin bedelidir ve asıl borcun tamamı değildir.

Kefaletin bu olayda kim ile kim arasında kurulduğu da hatırlanmalıdır: sözleşme (P) ile banka arasındadır, (R) taraf değildir. (R)'nin kefaletten haberi bulunmasa bile sözleşme geçerli biçimde kurulurdu; (P) ile (R) arasındaki ilişki ayrıdır ve ödeme yapıldığında rücunun dayanağını oluşturur. Aynı sebeple (R)'nin itirazı kefaletin kurulmasını engellemezdi.

Son olarak sözleşmeye "(P) bu bölümde kendisine tanınan haklardan feragat eder" biçiminde bir kayıt konulmuş olsaydı, bu kayıt sonuç doğurmazdı: kanundan aksi anlaşılmadıkça kefil, kendisine tanınan haklardan önceden feragat edemez (TBK m. 582). Banka, adı "garanti sözleşmesi" olan bir metin imzalatarak da aynı sonuca ulaşamazdı; şekil, ehliyet ve eşin rızası hükümleri başka ad altında verilen kişisel güvencelere de uygulanır (TBK m. 603).