Borçlu Temerrüdü

Borca aykırılığın en sık görülen biçimi, edimin mümkün olduğu hâlde zamanında yerine getirilmemesidir. Borçlu temerrüdü, muaccel bir borcun ifasında gecikmedir ve kanunun en ayrıntılı düzenlediği kurumlardan biridir. Bu başlık temerrüdün nasıl doğduğunu, kusurdan bağımsız sonuçlarını ve alacaklının elindeki seçimlik hakları inceler.

A. Temerrüdün Koşulları ve İhtar

Kural tek cümledir: muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer (TBK m. 117). Buradan iki koşul çıkar — borç muaccel olmalı ve alacaklı ihtarda bulunmalıdır.

İhtar, alacaklının borçludan ifayı istediğini bildiren, varması gerekli tek taraflı bir irade açıklamasıdır. Şekle bağlı değildir; sözlü de yapılabilir, ancak ispat kolaylığı için yazılı yapılması yerleşmiştir. İhtarın ifayı kesin ve açık biçimde istemesi gerekir; "ne zaman ödeyeceksin" gibi bir soru ihtar sayılmaz.

Koşullar arasında kusur bulunmadığına dikkat edilmelidir. Temerrüdün doğması için borçlunun gecikmede kusurlu olması aranmaz; kusur yalnız bazı sonuçların doğup doğmayacağını etkiler.

Temerrüdün bir de olumsuz koşulu vardır: borçlunun ifadan kaçınmasını haklı kılan bir def'i varsa temerrüt doğmaz. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmede kendi edimini ifa etmemiş alacaklıya karşı ileri sürülen ödemezlik def'i bunun tipik örneğidir.

Temerrüt kendiliğinden de sona erebilir. Sona erme hâlleri şunlardır:

• borçlunun borcu ifa etmesi ya da usulüne uygun biçimde ifayı önermesi;
• alacaklının ifayı erteleyen bir anlaşmaya yanaşması; buna karşılık TBK m. 123 uyarınca verilen ek süre temerrüdü sona erdirmez — o süre, seçimlik hakların kullanılabilmesi için borçluya tanınan son ifa imkânıdır;
• borcun başka bir sebeple sona ermesi — ibra, takas, yenileme;
• alacaklının temerrüde düşmesi, çünkü bu andan sonra gecikme ona yüklenir.

Temerrüt sona erdiğinde sonuçları da ileriye etkili olarak son bulur; ancak temerrüt döneminde doğmuş gecikme tazminatı ve temerrüt faizi alacağı ayakta kalır.

B. İhtara Gerek Olmayan Hâller

Kanun ihtar koşulunun istisnalarını da göstermiştir (TBK m. 117):

• Borcun ifa edileceği gün birlikte belirlenmişse, o günün geçmesiyle temerrüt kendiliğinden doğar.
• İfa gününü taraflardan biri, sözleşmenin kendisine tanıdığı bir yetkiye dayanıp usulünce bildirerek belirlemişse sonuç aynıdır: o günün geçmesi temerrüdü doğurur.
• Haksız fiilde fiilin işlendiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur.
• Sebepsiz zenginleşmede zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte temerrüt doğar; ancak zenginleşenin iyiniyetli olduğu hâllerde temerrüt için bildirim şarttır.

Son maddedeki ayrım sınavda doğrudan sorulur: sebepsiz zenginleşmede kural kendiliğinden temerrüttür, iyiniyetli zenginleşen bakımından ise bildirim aranır.

Bu hâllerin yanında, borçlunun borcu ifa etmeyeceğini kesin olarak bildirmesi de ihtarı gereksiz kılar; ihtarın amacı zaten ifayı istemektir ve reddi bildirmiş borçluya karşı bu amaç anlamsızdır.

C. Kusura Bağlı Olmayan Sonuçlar

Temerrüdün sonuçları ikiye ayrılır: bir kısmı kusur aranmadan doğar, bir kısmı borçlunun kusuruna bağlıdır.

Gecikme tazminatı kusura bağlıdır: temerrüde düşen borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat etmedikçe, borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür (TBK m. 118). Burada da kusur karinesi işler; borçlu kusursuzluğunu kendisi ispatlar.

Beklenmedik hâlden sorumluluk ise temerrüdün en ağır sonucudur: temerrüde düşen borçlu, beklenmedik hâl sebebiyle doğacak zarardan sorumludur (TBK m. 119). Zamanında ifa etseydi hiç doğmayacak bir riski, geciktiği için üstlenir. Borçlu bu sorumluluktan iki yoldan kurtulabilir:

• temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat ederek;
• ya da borcunu zamanında ifa etmiş olsaydı bile beklenmedik hâlin ifa konusu şeye zarar vereceğini ispat ederek.

Temerrüt faizi para borçlarına özgüdür ve kusurdan bağımsızdır. Uygulanacak yıllık oran sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuata göre belirlenir; sözleşmeyle kararlaştırılacak oran kanuni oranın yüzde yüz fazlasını aşamaz (TBK m. 120).

Faiz, irat ve bağışlama borçlarında özel bir kural işler: bu borçları ödemekte temerrüde düşen borçlu, icra takibine girişildiği veya dava açıldığı günden başlayarak temerrüt faizi öder; buna aykırı anlaşmalar ceza koşulu hükümlerine tabi olur ve temerrüt faizine ayrıca temerrüt faizi yürütülemez (TBK m. 121).

D. Aşkın Zarar

Temerrüt faizi, para borcundaki gecikmenin götürü karşılığıdır; alacaklı bu faizi isterken zarara uğradığını ayrıca ispatlamak zorunda değildir. Peki zararı faizden büyükse?

Kanun bu boşluğu aşkın zarar kurumuyla doldurur: alacaklı, temerrüt faizini aşan bir zarara uğramış olursa, borçlu kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe bu zararı da gidermekle yükümlüdür (TBK m. 122).

Rejimin üç özelliği vardır. Zararın varlığını ve miktarını alacaklı ispatlar; buna karşılık kusursuzluğunu borçlu ispatlar. Ayrıca temerrüt faizini aşan zarar miktarı görülmekte olan davada belirlenebiliyorsa, davacının istemi üzerine hâkim esas hakkında karar verirken bu zararın miktarına da hükmeder — alacaklı ayrı bir dava açmak zorunda kalmaz.

Uygulamada aşkın zararın tipik hâli, alacağını zamanında alamayan alacaklının daha yüksek maliyetle kredi kullanmak zorunda kalmasıdır.

Aşkın zarar ile gecikme tazminatı karıştırılmamalıdır. Gecikme tazminatı her türlü borçta gündeme gelir ve geç ifadan doğan zararı karşılar; aşkın zarar ise yalnız para borçlarına özgüdür ve temerrüt faizinin karşılamadığı fazlayı kapsar. Para borcunda alacaklının önce temerrüt faizini alması, sonra bunu aşan zararı ayrıca ispatlaması gerekir.

E. Karşılıklı Borç Yükleyen Sözleşmelerde Süre Verme

Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde alacaklı, seçimlik haklarını kullanabilmek için kural olarak önce borçluya bir şans daha vermek zorundadır. Taraflardan biri temerrüde düştüğünde diğeri, borcun ifa edilmesi için uygun bir süre verebilir veya uygun bir süre verilmesini hâkimden isteyebilir (TBK m. 123).

Sürenin "uygun" olup olmadığı somut olaya göre belirlenir: edimin niteliği, borçlunun hazırlık ihtiyacı ve alacaklının bekleme kapasitesi birlikte değerlendirilir.

Kanun süre verilmesine gerek olmayan üç durumu da saymıştır (TBK m. 124):

• Borçlunun içinde bulunduğu durumdan veya tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağı anlaşılıyorsa.
• Borçlunun temerrüdü sonucunda borcun ifası alacaklı için yararsız kalmışsa.
• Borcun ifasının belirli bir zamanda veya belirli bir süre içinde gerçekleşmemesi üzerine ifanın artık kabul edilmeyeceği sözleşmeden anlaşılıyorsa.

Üçüncü hâl kesin vadeli işlemdir: gelinlik, doğum günü pastası ya da belirli bir tarihe yetişmesi gereken teslimler bu gruptadır. Sayım sınırlayıcıdır ve üçü de somut olayda ispatlanmalıdır.

F. Alacaklının Üç Seçimlik Hakkı

Verilen süre içinde borç ifa edilmemişse ya da süre verilmesini gerektirmeyen bir durum varsa alacaklının önünde üç yol açılır (TBK m. 125):

Birinci yol alacaklının kendiliğinden sahip olduğu haktır; her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteyebilir. İkinci ve üçüncü yollar ise bir şarta bağlanmıştır: alacaklı, borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirmek zorundadır. Bu bildirim yapılmazsa alacaklı birinci yolda kalmış sayılır.

İkinci ve üçüncü yolun ayrımı da dikkat ister. İkincisinde sözleşme ayakta kalır ve alacaklı ifanın sağlayacağı yararı ister; üçüncüsünde sözleşme ortadan kalkar ve alacaklı sözleşmeye güvenmenin bedelini ister. Hangi zarar türünün isteneceği bu seçime bağlıdır.

Sürekli edimli sözleşmelerde düzen farklıdır. İfasına başlanmış sürekli edimli sözleşmelerde borçlunun temerrüdü hâlinde alacaklı, ifa ve gecikme tazminatı isteyebileceği gibi, sözleşmeyi feshederek — dönerek değil — sözleşmenin süresinden önce sona ermesi yüzünden uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir (TBK m. 126). Dönme geçmişe, fesih ileriye etkilidir; ifasına başlanmış bir kira ya da hizmet ilişkisinde geçmişi geri sarmak mümkün olmadığı için kanun fesih yolunu seçmiştir.

G. Sözleşmeden Dönmenin Sonuçları

Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler (TBK m. 125). Dönme geçmişe etkilidir; sözleşme hiç kurulmamış gibi bir tasfiye yapılır.

Tazminat bakımından ise bir şart aranır: borçlu temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir. Buradaki zarar menfi zarardır; sözleşme ortadan kalktığına göre ifadan beklenen yarar istenemez.

Dönme beyanı tek taraflı, varması gerekli ve şekle bağlı olmayan bir bozucu yenilik doğuran haktır. Kullanıldığı anda sonucunu doğurur, geri alınamaz ve koşula bağlanamaz.

Dönmenin hukuki niteliği öğretide tartışılmıştır. Klasik görüş sözleşmenin geçmişe etkili olarak ortadan kalktığını kabul eder; yeni görüş ise sözleşmenin ayakta kaldığını, yalnız asıl edim yükümlülüklerinin bir iade borcu ilişkisine dönüştüğünü savunur. Tartışmanın pratik önemi, sözleşmedeki yan kayıtların — ceza koşulu, yetki şartı, tahkim — dönmeden sonra ayakta kalıp kalmayacağı noktasında ortaya çıkar.

Örnek olay

(H), 10 Nisan'da teslim edilmek üzere (K)'den özel ölçüde bir vitrin dolabı sipariş etmiş, bedelin yarısını peşin ödemiştir. Sözleşmede teslim günü açıkça yazılıdır. (K) 10 Nisan'da teslim etmemiş, (H) 15 Nisan'da yazılı olarak "en geç 30 Nisan'a kadar teslim et" demiştir. (K) bu süre içinde de teslim etmemiş, 5 Mayıs'ta atölyesinde çıkan ve kendisine yüklenemeyen bir yangında dolap yanmıştır. (H) bu arada dolabı bekleyerek mağaza açılışını iki hafta ertelemiş ve bu yüzden ek kira ödemiştir. (H) şimdi hem peşin ödediğini geri istemekte hem ek kira zararını talep etmektedir. (K) ise "yangında hiçbir kusurum yok, borç imkânsızlaştı" demektedir.

Değerlendirme: Temerrüt ihtarsız doğmuştur: ifa günü sözleşmede birlikte belirlendiğine göre, o günün geçmesiyle (K) kendiliğinden temerrüde düşmüştür (TBK m. 117). (H)'nin 15 Nisan'daki yazısı temerrüdü doğuran ihtar değil, seçimlik hakları kullanabilmek için verilen uygun süredir (TBK m. 123).

(K)'nin "yangında kusurum yok" savunması burada işe yaramaz. Temerrüde düşen borçlu beklenmedik hâl sebebiyle doğacak zarardan da sorumludur (TBK m. 119). (K) bu sorumluluktan ancak iki yoldan kurtulabilir: temerrüde düşmekte kusursuz olduğunu ispat ederek ya da borcunu zamanında ifa etmiş olsaydı bile yangının dolaba zarar vereceğini ispat ederek. Dolap 10 Nisan'da teslim edilseydi (H)'nin mağazasında olacağına göre ikinci ispat mümkün değildir; birincisi de ortada olmadığına göre (K) sorumludur. Yangında kusursuz olmak, temerrütte kusursuz olmak anlamına gelmez.

(H)'nin elinde üç seçimlik hak vardır ve verdiği süre dolduğuna göre üçü de açıktır (TBK m. 125). Talebinin içeriğine bakıldığında peşin ödediğini geri istemektedir; bu sözleşmeden dönme seçimidir. Dönme hâlinde taraflar ifa yükümlülüğünden kurtulur ve daha önce verdiklerini geri ister — (H) peşin ödediğini alır.

Ne var ki (H) aynı anda ek kira zararını da istemektedir ve burada zarar türü ayrımı devreye girer. Dönmede istenebilecek olan menfi zarardır: sözleşme hiç kurulmasaydı (H)'nin katlanmayacağı giderler. Mağaza açılışının ertelenmesinden doğan ek kira, sözleşmeye güvenilerek yapılan bir harcamanın sonucudur ve menfi zarar kapsamında değerlendirilebilir. Buna karşılık dolap zamanında gelseydi elde edeceği satış kârı müspet zarardır ve dönme seçildiği için istenemez.

(H) dönmek yerine ikinci yolu seçseydi — ifadan vazgeçip ifa edilmemesinden doğan zararı isteseydi — sözleşme ayakta kalır, peşin ödediği bedel sözleşme içinde mahsup edilir ve (H) müspet zararını, yani satış kârını da isteyebilirdi. Seçimin hangi zarar türünü açtığı sınavda tam bu biçimde sorulur.

Son olarak dönme tazminatı için bir şart daha vardır: (K)'nin temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edememesi. Olayda (K) 10 Nisan ile 30 Nisan arasındaki gecikme için hiçbir haklı sebep göstermemiştir; şart gerçekleşmiştir.

Bir varsayım değiştirildiğinde sonuç da değişir. (H) 15 Nisan'da süre vermek yerine doğrudan dönseydi, dönmesi kural olarak geçersiz olurdu: karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde seçimlik hakları kullanmadan önce uygun süre verilmesi gerekir (TBK m. 123). Süre vermeye gerek olmayan üç durumdan biri bulunsaydı — süre vermenin etkisiz olacağı anlaşılsaydı, ifa (H) için yararsız kalsaydı ya da işlem kesin vadeli olsaydı — doğrudan dönebilirdi (TBK m. 124). Dolabın belirli bir açılış gününe yetişmesi sözleşmede kesin vade olarak kararlaştırılmış olsaydı üçüncü hâl gerçekleşirdi.

Sözleşme sürekli edimli olsaydı da sonuç değişirdi. İfasına başlanmış sürekli edimli sözleşmelerde alacaklının elindeki yol dönme değil fesihtir; fesih ileriye etkilidir ve geçmiş dönem tasfiye edilmez (TBK m. 126). Vitrin dolabı siparişi ani edimli bir eser sözleşmesi olduğu için burada dönme yolu açıktır.