Medeni Hukuk › Başlık 4 / 60

Kanun Boşluğu ve Hâkimin Takdir Yetkisi

56 Hâkimlik

Hızlı özet

Kanun her olayı düzenlemez, düzenleyemez de. Hâkim uygulanabilir hüküm bulamadığında görevden kaçınamaz; kanun ona hem boşluğu doldurma hem de belirli konularda takdir kullanma yetkisi vermiştir (TMK m. 1, TMK m. 4). Bu iki yetki sık karıştırılır, oysa çıkış noktaları farklıdır.

Kanun Boşluğu ve Türleri

Kanun boşluğu, düzenlenmesi gereken bir konuda uygulanabilir hüküm bulunmamasıdır. Boşluğun varlığı ancak yorumdan sonra anlaşılır; yorumla anlam çıkarılabiliyorsa boşluk yoktur.

Kural içi boşlukta hüküm vardır, ancak kanun koyucu sonucu bilinçli olarak hâkimin değerlendirmesine bırakmıştır. Kanunun hakkaniyet, önemli sebep veya durumun gerekleri gibi ölçülere gönderme yaptığı hâller böyledir. Burada hâkim kural yaratmaz, mevcut kuralın içini doldurur.

Kural dışı boşlukta ise uygulanacak hüküm hiç yoktur. Bu boşluk önce örf ve âdet hukukuyla, orada da kural bulunamazsa hâkimin yaratacağı kuralla doldurulur (TMK m. 1/2).

Boşluk Sayılmayan Durumlar

Kanunun bir konuda susması her zaman boşluk değildir. Kanun koyucu bilinçli olarak susmuş, yani o konuda hüküm olmamasını istemişse ortada bilinçli susma vardır ve hâkim bunu doldurmaz; sonuç talebin reddidir. Aynı şekilde, kanunun hükmü bulunmakla birlikte hâkimin sonucu adaletsiz bulması da boşluk yaratmaz. Hükmü beğenmemek, hükmün yokluğu anlamına gelmez.

Hâkimin Hukuk Yaratması

Kural dışı boşluk örf ve âdet hukukuyla da kapatılamazsa hâkim, kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir (TMK m. 1/2). Yarattığı kural genel ve soyut biçimde formüle edilmelidir; hâkim yalnız önündeki olayı düşünerek kural koymaz. Bu kural kanun hükmü niteliği taşımaz, bir mahkeme kararı olarak kalır ve bağlayıcı değildir: başka hâkimleri, hatta aynı hâkimi benzer bir olayda bağlamaz. Kanunun emredici hükümleriyle ve yazılı hukukun bütünüyle uyumlu olmak zorundadır. Bir mahkeme kararı olduğundan üst yargı denetimine tâbidir, ancak Anayasa Mahkemesi'nde iptali istenemez.

Hâkim hukuk yaratırken keyfî davranamaz. Kanunun bütününe egemen olan ilkelerden, benzer konulardaki düzenlemelerden ve öğretiden yararlanır. Bu yönüyle hukuk yaratma, hâkimin kendi değer yargısını kanunun yerine koyması değil, kanunun mantığını eksik kalan noktaya taşımasıdır. Kuvvetler ayrılığına da aykırı sayılmaz; çünkü ortaya çıkan şey genel bir kanun değil, somut uyuşmazlığın çözümüdür.

Takdir Yetkisi

Kanunun takdir yetkisi tanıdığı ya da durumun gereklerini veya haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hâkim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir (TMK m. 4).

Takdir yetkisi keyfîlik değildir. Hâkim kararını gerekçelendirmek, kanunun amacına ve olayın özelliklerine dayanmak zorundadır; sınırı aşan karar hukuka aykırılık sebebiyle bozulur. Takdir yetkisi kural içi boşlukla iç içedir: kanun koyucu hükmü koymuş, ölçüyü hâkime bırakmıştır.

Sınavda Ne Çıkar

Boşluğun varlığı ancak yorumdan sonra saptanır; bilinçli susma boşluk değildir ve doldurulmaz.
Kural içi boşlukta hüküm vardır, ölçü hâkime bırakılmıştır; kural dışı boşlukta hüküm yoktur.
Hâkim kural dışı boşlukta önce örf ve âdet hukukuna bakar; ancak orada da kural yoksa hukuk yaratır.
Hâkimin yarattığı kural genel ve soyut olmalıdır, bağlayıcı değildir, kanun hükmü sayılmaz ve üst yargı denetimine tâbidir.
Hukuk yaratma kuvvetler ayrılığına aykırı değildir.
Takdir yetkisi kanunun izin verdiği yerde kullanılır ve hakkaniyet ölçüsüne bağlıdır; gerekçesiz veya sınırı aşan takdir bozma sebebidir.

A. Kanun Boşluğu Kavramı ve Türleri

Kanun boşluğu, düzenlenmesi gereken bir konuda uygulanabilir hüküm bulunmamasıdır. Boşluğun varlığı ancak yorumdan sonra anlaşılır; yorumla anlam çıkarılabiliyorsa boşluk yoktur.

1. Kural İçi ve Kural Dışı Boşluk

Kural içi boşlukta hüküm vardır, ancak kanun koyucu sonucu bilinçli olarak hâkimin değerlendirmesine bırakmıştır. Kanunun "hakkaniyet", "önemli sebep" veya "durumun gerekleri" gibi ölçülere gönderme yaptığı hâller böyledir. Burada hâkim kural yaratmaz, mevcut kuralın içini doldurur.

Kural dışı boşlukta ise uygulanacak hüküm hiç yoktur. Bu boşluk önce örf ve âdet hukukuyla, orada da kural bulunamazsa hâkimin yaratacağı kuralla doldurulur (TMK m. 1/2).

2. Boşluk Sayılmayan Durumlar: Kasıtlı Susma

Kanunun bir konuda susması her zaman boşluk değildir. Kanun koyucu bilinçli olarak susmuş, yani o konuda hüküm olmamasını istemişse ortada bilinçli susma vardır ve hâkim bunu doldurmaz. Sonuç, talebin reddidir.

Aynı şekilde, kanunun hükmü bulunmakla birlikte hâkimin sonucu adaletsiz bulması da boşluk yaratmaz. Hükmü beğenmemek, hükmün yokluğu anlamına gelmez.

B. Hâkimin Hukuk Yaratması

Kural dışı boşluk örf ve âdet hukukuyla da kapatılamazsa hâkim, kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir (TMK m. 1/2). Yarattığı kuralın taşıdığı özellikler şunlardır:

Genel ve soyut biçimde formüle edilmelidir; hâkim yalnız önündeki olayı düşünerek kural koymaz.
Kanun hükmü niteliği taşımaz; bir mahkeme kararı olarak kalır.
Bağlayıcı değildir: başka hâkimleri, hatta aynı hâkimi benzer bir olayda bağlamaz.
Kanunun emredici hükümleriyle ve yazılı hukukun bütünüyle uyumlu olmak zorundadır.
Bir mahkeme kararı olduğundan üst yargı denetimine tabidir, ancak Anayasa Mahkemesi'nde iptali istenemez.

Hâkim hukuk yaratırken keyfî davranamaz. Kanunun bütününe egemen olan ilkelerden, benzer konulardaki düzenlemelerden ve öğretiden yararlanır; çözümünü bunlarla tutarlı biçimde kurar. Bu yönüyle hukuk yaratma, hâkimin kendi değer yargısını kanunun yerine koyması değil, kanunun mantığını eksik kalan noktaya taşımasıdır.

Hâkimin hukuk yaratması kuvvetler ayrılığına aykırı sayılmaz; çünkü ortaya çıkan şey genel bir kanun değil, somut uyuşmazlığın çözümüdür.

C. Hâkimin Takdir Yetkisi

Kanunun takdir yetkisi tanıdığı ya da durumun gereklerini veya haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hâkim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir (TMK m. 4).

Takdir yetkisi keyfîlik değildir. Hâkim kararını gerekçelendirmek, kanunun amacına ve olayın özelliklerine dayanmak zorundadır; sınırı aşan karar hukuka aykırılık sebebiyle bozulur. Takdir yetkisi kural içi boşlukla iç içedir: kanun koyucu hükmü koymuş, ölçüyü hâkime bırakmıştır.

Örnek olay

Bir uyuşmazlıkta hâkim, tarafların ilişkisine uygulanacak açık bir hüküm bulamamıştır. Yorum yaptığında kanunun bu ilişkiyi hiç düzenlemediğini, konuya ilişkin bir örf ve âdet hukuku kuralının da bulunmadığını görmüştür. Aynı dosyada ikinci bir sorun daha vardır: uygulanacak başka bir hüküm, sonucu "durumun gereklerine" göre belirlemeyi emretmektedir. Hâkim her iki noktada da ne yapacağını değerlendirmektedir.

Değerlendirme: İki sorun farklı yetkilerin konusudur ve karıştırılmamalıdır.

Birinci sorunda kural dışı boşluk vardır. Yazılı hukukta ve örf ve âdet hukukunda kural bulunmadığına göre hâkim, kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir (TMK m. 1/2). Koyacağı kuralı genel ve soyut biçimde formüle etmeli, kanunun emredici hükümleriyle uyumunu gözetmelidir. Bu kural yalnız bu dosyada sonuç doğurur; başka mahkemeleri ve sonraki benzer olaylarda hâkimin kendisini bağlamaz.

İkinci sorunda ortada boşluk yoktur: hüküm mevcuttur, kanun yalnız ölçüyü hâkime bırakmıştır. Burada söz konusu olan kural içi boşluk ve buna bağlı takdir yetkisidir (TMK m. 4). Hâkim hukuka ve hakkaniyete göre karar verir, kararını gerekçelendirir; yeni bir kural yaratmaz.

Hâkim, birinci sorunda kanunda hüküm bulunmadığı gerekçesiyle davayı reddedemez. Reddedebileceği tek durum, kanun koyucunun o konuda bilinçli olarak sustuğu hâldir; böyle bir susma varsa boşluk da yoktur, doldurulacak bir şey de.

Bu başlıktan çıkmış sorular

Resmî sınavlarda (HMGS, hâkimlik, KPSS, adli/idari yargı) çıkmış sorular. 12 soru eşleşti, ilk 12 gösteriliyor.

Çıkmış soru 1 2006 KPSS

Hâkimin hukuk yaratması ile ilgili aşağıdaki ifadelerden hangisi doğrudur?

A) Hâkimin hukuk yaratması, kanunda örtülü boşluk varsa mümkündür.

B) Hâkimin hukuk yaratması, açık boşluk varsa mümkündür.

C) Hâkimin hukuk yaratması, kanunda kural içi boşluk varsa mümkündür.

D) Kanun koyucu bir konuda kasıtlı sustuğu takdirde, hâkim susulan durumu doldurur.

E) Kanun metni ihtiyaca cevap vermiyorsa kanunda boşluk vardır ve hâkim bu boşluğu doldurur.

Cevabı göster

Cevap: D.

Çıkmış soru 2 2005 KPSS GENEL KÜLTÜR - 2008

Bir somut olaya uygulanacak yazılı ve yazısız olmayan bir hukuk kuralının bulunmaması durumuna ne ad verilir?

A) Hukuk boşluğu

B) Kural içi boşluk

C) Örtülü boşluk

D) Kanun boşluğu

E) Açık boşluk

Cevabı göster

Cevap: A.

Çıkmış soru 3 2004 KPSS

"Hâkim, olayın özellikleri ve kusurun ağırlığına göre tazminatın şeklini ve kapsamını belirler" hükmüyle ilgili aşağıdaki ifadelerden hangisi doğrudur?

A) Bu hükümde bir yorum sorunu söz konusudur.

B) Hâkim bu hükmü hukuk yaratarak tamamlar.

C) Bu hükümde kanun koyucu kasıtlı olarak susmuştur; herhangi bir boşluk yoktur.

D) Burada kanun koyucu tarafından bilinçli olarak bırakılmış ve hâkim tarafından doldurulabilecek bir kural içi boşluk söz konusudur.

E) Burada bir kanun boşluğu vardır, hâkim örf ve âdet hukukuna başvurur.

Cevabı göster

Cevap: D.

Çıkmış soru 4 2003 KPSS

Hâkimin hukuk yaratmasıyla ilgili aşağıdaki ifadelerden hangisi [yanlıştır]?

A) Hâkimin hukuk yaratması kuvvetler ayrılığı prensibine ters düşmez.

B) Kasıtlı susma halinde hâkim hukuk yaratma yoluna gidemez.

C) Hâkimin yarattığı hukuk kural dışı boşluk için söz konusudur.

D) Hâkimin yarattığı hukuk hâkimi sadece o olay için bağlar.

E) Hâkimin yarattığı hukuk için Anayasa Mahkemesinde Anayasaya aykırılık iddiasında bulunulabilir.

Cevabı göster

Cevap: E.

Çıkmış soru 5 2002 ADLİ YARGI

Hâkimin kural koyma (açık boşluk doldurma) yetkisine ilişkin olarak aşağıdaki ifadelerden hangisi [yanlıştır]?

A) Hâkimin kural koyması, somut olayın çözümüyle ilgili kanunda, örf ve adette bir kuralın olmamasına bağlıdır.

B) Hâkim, benzer bir olay için daha önceki bir mahkeme kararını kıyasen uygulamakla yükümlü değildir.

C) Hâkimin kural koyması için çözümün örf ve adet hukukunda mevcut olup olmaması önem taşımaz.

D) Hâkim kural koyarken kıyas yolundan yararlanabilir.

E) Hâkim somut meseleyle ilgili kanunda menfi bir çözüm öngörülmüşse boşluk doldurmaya gidemez.

Cevabı göster

Cevap: C.

Çıkmış soru 6 KPSS / ADLİ YARGI

Medeni Kanunun 1. maddesine göre, hâkim önüne gelen hukuki çekişmeyi çözerken bir hukuk boşluğu ile karşılaştığı takdirde ne yapar?

A) Örf ve adet hukukunu uygular

B) Hukuk yaratır

C) Takdir hakkını kullanır

D) Ahlak kurallarını uygular

E) Yorum yapar

Cevabı göster

Cevap: B.

Çıkmış soru 7 KPSS / ADLİ YARGI

Kanundaki bir hükmün hâkimin önündeki konuya olduğu gibi (aynen) uygulanmasının Kanunun amacına olduğu kadar hukuk fikri ve menfaatler durumuna da aykırı düşmesi haline ne ad verilir?

A) Kanun boşluğu

B) Gerçek kanun boşluğu

C) Gerçek hukuk boşluğu

D) Örtülü boşluk

E) Gerçek olmayan hukuk boşluğu

Cevabı göster

Cevap: D.

Çıkmış soru 8 KPSS / ADLİ YARGI

Hâkimin hukuk yaratması ile ilgili olarak aşağıda belirtilenlerden hangisi [yanlıştır]?

A) Kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.

B) Hâkim kıyas yolundan istifade eder.

C) Hâkim hukukun genel ilkelerinden yararlanarak boşluk doldurur.

D) Hâkim büsbütün orijinal bir kural koyarak boşluk doldurur.

E) Hâkim örf ve adet hukukundan yararlanarak boşluk doldurur.

Cevabı göster

Cevap: E.

Çıkmış soru 9 İDARİ YARGI

Hâkim, önüne gelen hukuki çekişmeyi çözerken bir kanun boşluğu ile karşılaştığında [ilk önce] aşağıdakilerden hangisini yapar?

A) Hukuk yaratır

B) Takdir hakkını kullanır

C) Varsa, örf adet hukukunu uygular

D) Ahlak kurallarını uygular

E) Hak ve nısfete göre hüküm verir

Cevabı göster

Cevap: C.

Çıkmış soru 10 2003 ADLİ YARGI

Hâkimi, "hukuka ve hakkaniyete" göre karar vermekle yükümlü kılan hükümde nasıl bir boşluk söz konusudur?

A) Kural içi boşluk

B) Gizli boşluk

C) Kanun boşluğu

D) Gerçek olmayan boşluk

E) Hukuk boşluğu

Cevabı göster

Cevap: A.

Çıkmış soru 11 2005 ADLİ YARGI

Türk Medeni Kanununda hâkim kendisine verilen takdir yetkisini aşağıdaki durumların hangisinde kullanılır?

A) Kural dışı boşluk doldurmada

B) Kural içi boşluk doldurmada

C) Kanun maddelerinin yorumunda

D) Hukuk boşluğunu doldurmada

E) Kanun maddesinin düzeltilmesinde

Cevabı göster

Cevap: B.

Çıkmış soru 12 İDARİ YARGI

Hâkimin takdir yetkisiyle ilgili aşağıdaki ifadelerden hangisi [yanlıştır]?

A) Hâkim, takdir yetkisini sadece bu yetki kendisine kanunda verilmişse kullanabilir.

B) Hâkim, kendisine takdir yetkisinin verilip verilmediğini kanun maddesinin yorumundan anlar.

C) Hâkime takdir yetkisi verildiği hallerde gizli kanun boşluğu söz konusudur.

D) Hâkim, takdir yetkisini hukuka ve hakkaniyetine uygun olarak kullanır.

E) Hâkimin takdir yetkisi üst yargı denetimine tabi tutulur.

Cevabı göster

Cevap: C.

Bu başlığın soruları

Bu başlıktan 2 soru. Şıkları okuyup kendi cevabını verdikten sonra cevabı aç.

Soru 7

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'na göre kanun boşluğu ve hâkimin yarattığı hukuk kuralıyla ilgili aşağıdaki ifadelerden hangisi yanlıştır?

A) Kanun koyucunun bilinçli olarak sustuğu konu, hâkimin doldurması gereken bir boşluktur.

B) Kural içi boşlukta hüküm vardır; hâkim kural yaratmaz, mevcut kuralın içini doldurur.

C) Hâkimin yarattığı kural genel ve soyut biçimde formüle edilir, ancak kanun hükmü niteliği taşımaz.

D) Hâkim, kural dışı boşlukta hukuk yaratmadan önce örf ve âdet hukukuna başvurur.

E) Hâkimin yarattığı kural benzer bir olayda başka hâkimleri bağlamaz.

Cevabı göster

Cevap: A. Kanunun bir konuda susması her zaman boşluk değildir. Kanun koyucu o konuda hüküm bulunmamasını bilinçli olarak istemişse ortada bilinçli susma vardır; bu bir boşluk sayılmaz, hâkim tarafından doldurulmaz ve sonuç talebin reddidir. Boşluğun varlığı zaten ancak yorumdan sonra saptanabilir; yorumla anlam çıkarılabiliyorsa boşluk yoktur. A seçeneği bilinçli susmayı doldurulacak bir boşluk saydığı için yanlıştır.

Şık analizi

B) Doğru ifade. Kural içi boşlukta hüküm zaten vardır; kanun yalnız ölçüyü hâkime bırakmıştır, hâkim yeni bir kural yaratmaz.

C) Doğru ifade. Hâkim kuralı genel ve soyut biçimde kurar, ancak ortaya çıkan şey bir mahkeme kararıdır, kanun hükmü değildir.

D) Doğru ifade. Kaynak sırası bağlayıcıdır: hâkim kural dışı boşlukta önce örf ve âdet hukukuna bakar, orada da kural yoksa hukuk yaratır.

E) Doğru ifade. Hâkimin yarattığı kural bağlayıcı değildir; başka hâkimleri, hatta aynı hâkimi benzer bir olayda bağlamaz.

Soru 8

Hâkim H, önündeki uyuşmazlıkta uygulanacak açık bir hüküm bulamamış; yorum yaptığında kanunun bu ilişkiyi hiç düzenlemediğini ve konuya ilişkin bir örf ve âdet hukuku kuralının da bulunmadığını saptamıştır. Aynı dosyadaki ikinci sorunda ise uygulanacak hüküm, sonucun durumun gereklerine göre belirlenmesini emretmektedir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'na göre olayla ilgili aşağıdaki ifadelerden hangisi doğrudur?

A) Birinci sorunda hâkim, uygulanacak hüküm bulunmadığı gerekçesiyle davayı reddeder.

B) Birinci sorunda hâkim önce takdir yetkisini kullanır, sonuç alamazsa hukuk yaratır.

C) Birinci sorunda hâkim hukuk yaratır, ikinci sorunda takdir yetkisini kullanır.

D) Her iki sorunda da hâkim kural dışı boşluğu doldurmuş olur.

E) İkinci sorunda hâkim, kanunun sustuğu noktada genel ve soyut bir kural koyar.

Cevabı göster

Cevap: C. Birinci sorunda yazılı hukukta da örf ve âdet hukukunda da uygulanabilir kural yoktur; bu bir kural dışı boşluktur ve hâkim kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir. İkinci sorunda ise boşluk yoktur: hüküm mevcuttur, kanun yalnız ölçüyü hâkime bırakmıştır. Burada kural içi boşluk ve buna bağlı takdir yetkisi söz konusudur; hâkim hukuka ve hakkaniyete göre karar verir, yeni bir kural yaratmaz. İki yetkinin çıkış noktası farklıdır ve olay ikisini aynı dosyada karşılaştırmaktadır.

Şık analizi

A) Yanlış. Hâkim hüküm bulamadığı gerekçesiyle davayı reddedemez; reddedebileceği tek hâl kanun koyucunun bilinçli olarak sustuğu durumdur ve olayda böyle bir susma yoktur.

B) Yanlış. İki yetki arasında basamak ilişkisi yoktur; takdir yetkisi yalnız kanunun izin verdiği yerde kullanılır, boşluk doldurmanın ön aşaması değildir.

D) Yanlış. İkinci sorunda kural dışı boşluk yoktur: hüküm mevcuttur, kanun yalnız ölçüyü hâkime bırakmıştır.

E) Yanlış. Takdir yetkisi kural koymak değildir; hâkim orada mevcut kuralın içini doldurur, genel ve soyut bir kural kurmaz.

← Kanunların Zaman Bakımından Uygula Hak Kavramı ve Özel Hakların Türle →