Saklı Pay, Mirasçılıktan Çıkarma ve Tenkis

Tasarruf özgürlüğü ile saklı pay, aynı madalyonun iki yüzüdür. Mirasbırakan terekesinin bir kısmında serbestçe tasarruf edebilir; kalan kısım belirli mirasçılara kanunen ayrılmıştır. Bu başlık, sınırın nasıl hesaplandığını, hangi hâllerde kalktığını ve aşıldığında ne olacağını ele alır.

A. Saklı Paylı Mirasçılar ve Oranlar

Saklı pay, yasal miras payının kanunla korunan bölümüdür. Mirasbırakan bu bölüm üzerinde ölüme bağlı tasarrufta bulunamaz.

Saklı paylı mirasçılar ve oranları şunlardır (TMK m. 506):

• Altsoy için yasal miras payının yarısı
• Ana ve babadan her biri için yasal miras payının dörtte biri
• Sağ kalan eş için, altsoy veya ana baba zümresiyle birlikte mirasçı olması hâlinde yasal miras payının tamamı; diğer hâllerde yasal miras payının dörtte üçü

Listede iki nokta öne çıkar. Birincisi, kardeşler saklı paylı mirasçı değildir; 2007 yılında yapılan değişiklikle kardeşlerin saklı payı kaldırılmıştır. İkincisi, sağ kalan eşin saklı payı yasal payının tamamıdır: altsoyla ya da ana baba zümresiyle birlikte mirasçı olan eşin payına dokunulamaz.

Saklı pay bir oran olduğundan, önce yasal miras payı bulunur, sonra oran uygulanır. Bu sebeple saklı pay hesabı, yasal pay hesabının ardından yapılır.

Saklı payın hukukî niteliği tartışmalı olmakla birlikte, uygulamadaki sonucu açıktır: saklı paylı mirasçı, saklı payını aynen değil, değer olarak alır. Mirasbırakan belirli malları başkalarına bırakabilir; saklı paylı mirasçının talebi, payının değerinin tamamlanmasına yöneliktir.

Saklı payın korunması iki farklı yolla sağlanır:

• Tenkis davası — tasarruf edilebilir kısmı aşan kazandırmaların oransal olarak indirilmesi
• Tenkis def'i — kendisine karşı talepte bulunulan saklı paylı mirasçının, süreye bağlı olmaksızın savunma yoluyla direnmesi

Saklı paylı mirasçının bu haklardan yararlanabilmesi için mirasçılık sıfatını korumuş olması gerekir. Mirası reddeden, mirastan yoksun kalan ya da mirasçılıktan çıkarılan kişi tenkis isteyemez.

B. Tasarruf Edilebilir Kısmın Hesabı

1. Terekenin Belirlenmesi

Tasarruf edilebilir kısım, terekenin mirasbırakanın ölümü günündeki durumuna göre hesaplanır (TMK m. 507/1). Hesap yapılırken terekeden şunlar indirilir (TMK m. 507/2):

• Mirasbırakanın borçları
• Cenaze giderleri
• Terekenin mühürlenmesi ve yazımı giderleri
• Mirasbırakan ile birlikte yaşayan ve onun tarafından bakılan kimselerin üç aylık geçim giderleri

İndirimden sonra kalan tutar, hesabın temelini oluşturur. Bu tutara net tereke denir.

2. Eklenecek ve İndirilecek Değerler

Net tereke tek başına yeterli değildir. Mirasbırakan sağlığında karşılıksız kazandırmalar yapmışsa, saklı paylar bu yolla dolaylı olarak boşaltılabilirdi. Kanun bunu önlemek için bir ekleme kuralı getirmiştir.

Mirasbırakanın sağlararası karşılıksız kazandırmaları, tenkise tâbi oldukları ölçüde, tasarruf edilebilir kısmın hesabında terekeye eklenir (TMK m. 508). Bu ekleme farazîdir: mal fiilen terekeye dönmez, yalnız hesapta dikkate alınır.

Sigorta alacakları da eklenir. Mirasbırakanın kendi ölümünde ödenmek üzere üçüncü kişi lehine hayat sigortası sözleşmesi yapması, böyle bir kişiyi sonradan lehdar tayin etmesi ya da sigortacıya karşı istem hakkını karşılıksız devretmesi hâlinde, sigorta alacağının mirasbırakanın ölümü zamanındaki satın alma değeri terekeye eklenir (TMK m. 509).

Tenkise tâbi sağlararası kazandırmalar kanunda dört bent hâlinde sayılmıştır (TMK m. 565):

• Mirasçılık sıfatını kaybeden yasal mirasçıya miras payına mahsuben yapılan kazandırmalar; altsoya geri verilmemek kaydıyla yapılan malvarlığı devri veya borçtan kurtarma; alışılmışın dışında verilen çeyiz ve kuruluş sermayesi
• Miras haklarının ölümden önce tasfiyesi amacıyla yapılan kazandırmalar
• Mirasbırakanın serbestçe dönme hakkını saklı tutarak yaptığı bağışlamalar ile ölümünden önceki bir yıl içinde yapılan ve âdet üzere verilen hediyeler dışında kalan bağışlamalar
• Saklı pay kurallarını etkisiz kılmak amacıyla yapılan açık kazandırmalar

Son iki bent sınavda en çok atlanan kalemlerdir: ölümden önceki bir yıllık bağışlamalar ile saklı payı dolanma amaçlı kazandırmalar, dönme hakkı saklı tutulmasa bile tenkise girer.

Hesabın sırası şudur: brüt tereke bulunur, borçlar ve giderler indirilir, tenkise tâbi kazandırmalar eklenir; ortaya çıkan tutar üzerinden saklı paylar ve tasarruf edilebilir kısım hesaplanır.

Hesabın sonunda üç büyüklük elde edilir ve bunlar birbirinden ayrı tutulmalıdır:

• Hesap matrahı — net tereke artı eklenen kazandırmalar; saklı payların üzerinden hesaplandığı tutar
• Saklı payların toplamı — her saklı paylı mirasçının yasal payına oran uygulanarak bulunan tutarların toplamı
• Tasarruf edilebilir kısım — matrahtan saklı payların toplamının çıkarılmasıyla kalan tutar

Mirasbırakanın yaptığı kazandırmaların toplamı tasarruf edilebilir kısmı aşmıyorsa tenkis gerekmez. Aşıyorsa, aşan tutar kadar indirim yapılır; indirim tasarrufların tamamını iptal etmez, yalnız saklı pay tamamlanıncaya kadar sürer.

C. Mirasçılıktan Çıkarma

Mirasçılıktan çıkarma (ıskat), mirasbırakanın saklı paylı bir mirasçısını ölüme bağlı tasarrufla mirastan uzaklaştırmasıdır. Saklı payın tek istisnası budur.

1. Cezai Çıkarma

Mirasbırakan, saklı paylı mirasçısını iki durumda mirasçılıktan çıkarabilir (TMK m. 510):

• Mirasçı, mirasbırakana veya mirasbırakanın yakınlarından birine karşı ağır bir suç işlemişse
• Mirasçı, mirasbırakana veya mirasbırakanın ailesi üyelerine karşı aile hukukundan doğan yükümlülüklerini önemli ölçüde yerine getirmemişse

Çıkarma, mirasbırakan ancak buna ilişkin tasarrufunda çıkarma sebebini belirtmişse geçerlidir (TMK m. 512/1). Sebep belirtilmemişse — ya da belirtilen sebebin varlığı ispat edilememişse — çıkarma tümüyle sonuçsuz kalmaz: tasarruf, mirasçının saklı payı dışında yerine getirilir (TMK m. 512/3). Yani çıkarılan mirasçı saklı payını alır, tasarrufun geri kalanı ayakta kalır.

İspat yükü özel biçimde düzenlenmiştir. Mirasçılıktan çıkarılan kimse itiraz ederse, belirtilen sebebin varlığını ispat, çıkarmadan yararlanan mirasçıya veya vasiyet alacaklısına düşer (TMK m. 512/2). Sebebin varlığı ispat edilememiş veya sebep tasarrufta belirtilmemişse tasarruf, mirasçının saklı payı dışında yerine getirilir; ancak mirasbırakan bu tasarrufu çıkarma sebebi hakkında düştüğü açık bir yanılma yüzünden yapmışsa çıkarma geçersiz olur (TMK m. 512/3).

Çıkarmanın sonuçları da düzenlenmiştir. Mirasçılıktan çıkarılan kimse mirastan pay alamayacağı gibi tenkis davası da açamaz. Mirasbırakan başka türlü tasarrufta bulunmadıkça, çıkarılanın miras payı, o kimse mirasbırakandan önce ölmüş gibi, varsa altsoyuna, yoksa mirasbırakanın yasal mirasçılarına kalır. Çıkarılanın altsoyu, o kimse önce ölmüş gibi saklı payını isteyebilir (TMK m. 511).

Son cümle dikkat ister: çıkarma altsoyu mirastan tümüyle dışlamaz; altsoy kendi saklı payını korur.

2. Koruyucu Çıkarma

İkinci tür, borç ödemeden aciz sebebiyle çıkarmadır. Mirasbırakan, hakkında borç ödemeden aciz belgesi bulunan altsoyunu, saklı payının yarısı için mirasçılıktan çıkarabilir. Ancak bu yarıyı, mirasçılıktan çıkarılanın doğmuş ve doğacak çocuklarına özgülemesi şarttır (TMK m. 513/1).

Bu çıkarmanın amacı cezalandırmak değil, mirasın borçlu mirasçının alacaklılarına gitmesini önleyerek torunları korumaktır. Adı da bu sebeple koruyucudur.

Kanun ayrıca bir iptal imkânı tanımıştır: miras açıldığı zaman aciz belgesinin hükmü kalmamışsa veya belgenin kapsadığı borç tutarı çıkarılanın miras payının yarısını aşmıyorsa, çıkarılanın istemi üzerine çıkarma iptal olunur (TMK m. 513/2).

Mirasçılıktan çıkarma ile mirastan yoksunluk ve mirasın reddi sık karıştırılır. Ayrımı üç ölçüt netleştirir:

• Kaynak — çıkarma mirasbırakanın tasarrufundan, yoksunluk kanundan, ret ise mirasçının kendi iradesinden doğar.
• Sebep gösterme — çıkarmada sebep tasarrufta belirtilmelidir; yoksunlukta sebep kanunda sayılıdır, rette sebep aranmaz.
• Altsoyun durumu — üçünde de kişi miras açıldığı anda sağ değilmiş gibi sayılır ve payı halefiyetle altsoyuna geçer (TMK m. 511/2, m. 579/2, m. 611/1); ölçüt altsoyda değil, sonucun kaynağındadır.

Üç kurumun ortak yönü, mirasçının kendisini devre dışı bırakması ya da bırakılmasıdır; ayrıldıkları nokta, bu sonucun kimin iradesinden doğduğudur.

D. Tenkis Davası

Saklı payı zedelenen mirasçının başvuracağı yol tenkistir. Tenkis, tasarruf edilebilir kısmı aşan kazandırmaların, saklı pay tamamlanıncaya kadar oransal olarak indirilmesidir.

1. Davacı ve Davalılar

Saklı paylarının karşılığını alamayan mirasçılar, mirasbırakanın tasarruf edebileceği kısmı aşan tasarruflarının tenkisini dava edebilir (TMK m. 560/1). Davacı sıfatı kural olarak saklı paylı mirasçılara aittir; saklı payı bulunmayan yasal mirasçı ya da atanmış mirasçı tenkis isteyemez.

Kanun bu kurala bir istisna getirmiştir: saklı paylı mirasçı, iflâsı hâlinde iflâs dairesinin veya mirasın geçtiği tarihte elinde aciz belgesi bulunan alacaklıların ihtarına rağmen tenkis davası açmazsa, iflâs idaresi veya bu alacaklılar, alacaklarını elde etmek için gerekli olan oranda ve mirasçıya tanınan süre içinde tenkis davası açabilir (TMK m. 562/1). Mirasçının hareketsizliği bu yolla alacaklıların zararına sonuç doğurmaz.

Davalı, kendisine tenkise tâbi kazandırma yapılmış olan kişidir: atanmış mirasçı, vasiyet alacaklısı ya da sağlararası kazandırmadan yararlanan üçüncü kişi.

Kanun ayrıca bir yorum kuralı getirmiştir: yasal mirasçıların paylarına ilişkin olarak tasarrufta yer alan kurallar, mirasbırakanın arzusunun başka türlü olduğu tasarruftan anlaşılmadıkça, sadece paylaştırma kuralları sayılır (TMK m. 560/2).

Saklı paylı mirasçılara yapılan kazandırmalar bakımından özel bir hüküm vardır: bu kazandırmaların saklı paylarını aşan kısmı orantılı olarak tenkise tâbi olur. Birden fazla tenkise tâbi tasarruf varsa, saklı pay sahibine yapılan kazandırmanın saklı payı aşan kısmı ile saklı pay sahibi olmayanlara yapılan kazandırmalar orantılı olarak tenkis edilir (TMK m. 561).

2. Tenkiste Sıra

Tenkis rastgele değil, kanunun gösterdiği sırayla yapılır. Tenkis, saklı pay tamamlanıncaya kadar önce ölüme bağlı tasarruflardan; bu yetmezse, en yeni tarihlisinden en eskisine doğru geriye gidilmek üzere sağlararası kazandırmalardan yapılır (TMK m. 570/1).

Sıranın mantığı şudur: ölüme bağlı tasarruflar henüz hüküm doğurmamış, sağlararası kazandırmalar ise tamamlanmış işlemlerdir. Kanun, tamamlanmış işlemlere en son ve en yeniden başlayarak dokunur; böylece eski kazandırmalara duyulan güven korunur.

Bir istisna vardır: kamu tüzel kişileri ile kamuya yararlı dernek ve vakıflara yapılan ölüme bağlı tasarruflar ve sağlararası kazandırmalar en son sırada tenkis edilir (TMK m. 570/2).

Tenkis, kazandırmanın tamamının iptali değil, saklı payı tamamlayacak ölçüde indirilmesidir. Bu sebeple tenkis kararı, kazandırmadan yararlanan kişiyi tümüyle mahrum bırakmaz; onun elinde saklı pay açığını kapatacak kadarı alınır.

İndirim şu sıraya göre yapılır:

• Önce tenkise tâbi ölüme bağlı tasarruflar oransal olarak indirilir.
• Açık kapanmazsa sağlararası kazandırmalara geçilir ve en yeni tarihliden başlanır.
• Aynı tarihli birden çok kazandırma varsa aralarında orantılı indirim yapılır.
• Kamu tüzel kişileri ile kamuya yararlı dernek ve vakıflara yapılanlar en sona bırakılır.

Sıranın mantığı, güvenin korunmasıdır: tamamlanmış ve üzerinden zaman geçmiş kazandırmalar en son bozulur.

Çözümlü tenkis örneği. Mirasbırakanın eşi ve iki çocuğu vardır. Ölüm anındaki net tereke 600 birimdir. Mirasbırakan sağlığında bir dostuna 200 birimlik bağış yapmış, ayrıca vasiyetnameyle aynı dosta 400 birim bırakmıştır.

Önce tenkise esas tereke bulunur: net tereke 600 birime, tenkise tâbi sağlararası kazandırma 200 birim eklenir ve 800 birim elde edilir. Saklı pay hesabı bu tutar üzerinden yapılır.

Yasal paylar bu 800 birim üzerinden hesaplanır: eş altsoyla birlikte dörtte bir, yani 200 birim; iki çocuk kalan 600 birimi paylaşır ve her biri 300 birim alır.

Saklı paylar bulunur: eşin saklı payı, altsoyla birlikte mirasçı olduğundan yasal payının tamamı olan 200 birim; her çocuğun saklı payı yasal payının yarısı olan 150 birimdir. Saklı payların toplamı 200 ile 150 ve 150 birimin toplamı, yani 500 birimdir.

Tasarruf edilebilir kısım, tenkise esas terekeden saklı payların toplamı düşülerek bulunur: 800 birim eksi 500 birim, yani 300 birim. Mirasbırakan ise toplam 600 birim kazandırma yapmıştır; aşan kısım 300 birimdir ve tenkise tâbidir.

Tenkis sırası uygulanır. Önce ölüme bağlı tasarruftan indirilir: 400 birimlik vasiyetten 300 birim indirilir ve vasiyet 100 birime iner. Sağlararası bağışa hiç dokunulmaz, çünkü açık ölüme bağlı tasarrufla kapanmıştır (TMK m. 570/1).

Vasiyetin tutarı 200 birim olsaydı hesap baştan değişirdi: toplam kazandırma 200 ile 200 birimin toplamı, yani 400 birim olurdu ve tasarruf edilebilir kısım yine 300 birim olduğuna göre aşan kısım 300 değil 100 birim olurdu. Bu 100 birim de ölüme bağlı tasarruftan karşılanır; vasiyet 100 birime iner ve sağlararası bağışa yine hiç geçilmez.

Sağlararası bağışa geçilebilmesi için aşan kısmın, ölüme bağlı tasarrufların tamamını tüketmesi gerekir. Örneğin vasiyet hiç yapılmamış, mirasbırakan yalnız 600 birimlik bir sağlararası bağış yapmış olsaydı, aşan kısmın tamamı bağıştan indirilirdi (TMK m. 570/1). Sınavda ölçülen nokta, aşan kısmın her varyantta yeniden hesaplanması gerektiğidir; ilk hesabın rakamı sonraki varyanta taşınmaz.

Hesabın adımları şu sırayla yürür ve sıra bozulmamalıdır:

• Tenkise esas tereke bulunur: net terekeye tenkise tâbi sağlararası kazandırmalar eklenir.
• Yasal paylar bu tutar üzerinden hesaplanır.
• Saklı paylar, yasal payların kanunda gösterilen oranı olarak bulunur.
• Tasarruf edilebilir kısım, tenkise esas terekeden saklı payların toplamı düşülerek elde edilir.
• Aşan kısım belirlenir ve kanunun gösterdiği sıraya göre tenkis edilir.

Sık yapılan hata, saklı payı net tereke üzerinden hesaplamaktır; oysa sağlararası kazandırmalar eklenmiş tutar esas alınır.

Kanun ayrıca üç özel tenkis hâli düzenlemiştir. Birincisi hayat sigortasıdır: mirasbırakanın kendi ölümünde ödenmek üzere üçüncü kişi lehine hayat sigortası yaptığı veya istem hakkını karşılıksız olarak üçüncü kişiye devrettiği hâllerde, sigorta alacağının mirasbırakanın ölümü zamanındaki satın alma değeri tenkise tâbidir (TMK m. 567).

İkincisi intifa hakkı ve irat borcudur: mirasbırakan, tahmin edilen devam sürelerine göre sermayeye çevrilmeleri hâlinde tasarruf edilebilir kısmı aşan bir intifa hakkı veya irat borcuyla terekesini yükümlü kılarsa, mirasçılar bunların tenkisini ya da tasarruf edilebilir kısmı vererek yükümlülüğün kaldırılmasını isteyebilir (TMK m. 568).

Üçüncüsü artmirasçı atamasıdır: mirası artmirasçıya geçirme yükümlülüğüyle saklı payı zedelenen mirasçı, aşan kısmın tenkisini isteyebilir (TMK m. 569). Üç hükmün ortak yönü, saklı payın yalnız doğrudan kazandırmalarla değil, dolaylı yollarla da zedelenebileceğini kabul etmesidir.

3. Süreler

Tenkis davası açma hakkı, mirasçıların saklı paylarının zedelendiğini öğrendikleri tarihten başlayarak bir yıl ve her hâlde vasiyetnamelerde açılma tarihinin, diğer tasarruflarda mirasın açılması tarihinin üzerinden on yıl geçmekle düşer (TMK m. 571/1).

Bir tasarrufun iptali bir öncekinin yürürlüğe girmesini sağlarsa, süreler iptal kararının kesinleşmesi tarihinde işlemeye başlar (TMK m. 571/2).

Kanun bir de kalıcı bir imkân tanımıştır: tenkis iddiası, def'i yoluyla her zaman ileri sürülebilir (TMK m. 571/3). Süreler yalnız dava hakkı bakımından işler; kendisine karşı talepte bulunulan saklı paylı mirasçı, süre geçmiş olsa bile tenkis def'ini ileri sürebilir.

Örnek olay

(E) ölmüştür. Geriye eşi (F) ile iki çocuğu kalmıştır. Net tereke 800 birimdir. (E), ölümünden üç yıl önce arkadaşı (G)'ye 400 birim değerinde bir taşınmazı bağışlamış ve bağışlamada serbestçe dönme hakkını saklı tutmuştur. Ayrıca vasiyetnamesinde (H)'ye 200 birim değerinde bir kazandırma yapmıştır. Çocuklardan biri, bağışlamanın çok eski olduğunu ve artık dokunulamayacağını ileri sürmektedir.

Değerlendirme: Hesap sırayla yapılır.

Terekenin belirlenmesi. Net tereke 800 birimdir. Mirasbırakanın serbestçe dönme hakkını saklı tutarak yaptığı bağışlamalar tenkise tâbidir (TMK m. 565/3) ve tasarruf edilebilir kısmın hesabında terekeye eklenir (TMK m. 508). Hesap matrahı 800 + 400 = 1.200 birim olur. Bağışlamanın eski tarihli olması, hesaba eklenmesine engel değildir; tarih yalnız tenkis sırasında rol oynar.

Yasal paylar. Eş, altsoyla birlikte mirasın dörtte birini alır (TMK m. 499/1): 300 birim. Kalan 900 birim iki çocuk arasında bölünür; her çocuk 450 birim.

Saklı paylar. Eşin saklı payı, altsoyla birlikte mirasçı olduğu için yasal payının tamamıdır (TMK m. 506/4): 300 birim. Her çocuğun saklı payı yasal payının yarısıdır (TMK m. 506/1): 225 birim. Saklı payların toplamı 300 + 225 + 225 = 750 birim.

Tasarruf edilebilir kısım. 1.200 − 750 = 450 birim. Mirasbırakanın yaptığı kazandırmaların toplamı ise 400 + 200 = 600 birim. Tasarruf edilebilir kısım 150 birim aşılmıştır.

Tenkis. Saklı payı zedelenen mirasçılar tenkis davası açabilir (TMK m. 560/1). Tenkis, saklı pay tamamlanıncaya kadar önce ölüme bağlı tasarruflardan yapılır (TMK m. 570/1): (H)'ye yapılan 200 birimlik vasiyet kazandırması ilk sırada indirilir. 150 birimlik açık bu kazandırmadan karşılanabildiği için sağlararası bağışlamaya hiç dokunulmaz.

Çocuğun "bağışlama çok eski" itirazı bu sonucu değiştirmez; ancak sonucun kendisi itirazla aynı yöne çıkar. Vasiyet kazandırması açığı kapatmasaydı, sıra sağlararası kazandırmalara gelecek ve en yeni tarihlisinden başlanacaktı.

İkinci örnek olay

(K), oğlu (L)'yi ölüme bağlı tasarrufla mirasçılıktan çıkarmış ve tasarrufta çıkarma sebebi olarak (L)'nin kendisine karşı ağır bir suç işlediğini yazmıştır. (L)'nin iki çocuğu vardır. (L) çıkarmaya itiraz etmekte, böyle bir suçun işlenmediğini ileri sürmektedir. Ayrı bir olayda (K), hakkında borç ödemeden aciz belgesi bulunan kızı (M)'yi saklı payının yarısı için mirasçılıktan çıkarmış, ancak bu yarıyı kimseye özgülememiştir.

Değerlendirme: İki çıkarma farklı hükümlere tabidir ve sonuçları da farklıdır.

(L) bakımından. Çıkarma, sebebi tasarrufta belirtilmişse geçerlidir (TMK m. 512/1); bu koşul gerçekleşmiştir. (L) itiraz ettiğine göre, belirtilen sebebin varlığını ispat, çıkarmadan yararlanan mirasçıya veya vasiyet alacaklısına düşer (TMK m. 512/2). İspat yükü (L)'de değildir.

Sebep ispatlanırsa (L) mirastan pay alamaz ve tenkis davası da açamaz (TMK m. 511/1). Ancak payı boşta kalmaz: (L) mirasbırakandan önce ölmüş gibi kabul edilir ve payı altsoyuna geçer; (L)'nin iki çocuğu bu payı alır ve saklı paylarını isteyebilir (TMK m. 511/2–3).

Sebep ispatlanamazsa tasarruf, (L)'nin saklı payı dışında yerine getirilir; yani (L) saklı payını alır, kalan kısımda mirasbırakanın iradesi geçerli olur. Mirasbırakan tasarrufu çıkarma sebebi hakkında açık bir yanılma yüzünden yapmışsa çıkarma tümüyle geçersiz olur (TMK m. 512/3).

(M) bakımından. Borç ödemeden aciz sebebiyle çıkarma, saklı payın yarısı için ve yalnız altsoy hakkında mümkündür; ancak bu yarının çıkarılanın doğmuş ve doğacak çocuklarına özgülenmesi şarttır (TMK m. 513/1). Özgüleme yapılmadığına göre çıkarmanın kanunî koşulu eksiktir ve sonuç doğurmaz.

Bu şartın amacı, kurumun niteliğinden anlaşılır: koruyucu çıkarma bir ceza değildir; mirasın borçlu mirasçının alacaklılarına gitmesini önleyip torunlara ulaşmasını sağlar. Özgüleme yapılmazsa kurumun amacı gerçekleşmez.

Üçüncü örnek olay

(N) ölmüştür. Geriye yalnız annesi ile bir kardeşi kalmıştır; eşi ve altsoyu yoktur. Net tereke 400 birimdir. (N), vasiyetnamesinde terekesinin tamamını bir derneğe bırakmıştır. Kardeş, saklı payının zedelendiğini ileri sürerek tenkis davası açmıştır. Anne ise dava açmamış, ancak kendisine karşı derneğin talebiyle karşılaşınca savunmada saklı payını ileri sürmüştür. Aradan yasal mirasçıların öğrenme tarihinden itibaren iki yıl geçmiştir.

Değerlendirme: İki mirasçının durumu farklıdır ve fark, hem saklı paylı olup olmamaktan hem de dava ile def'i ayrımından doğar.

Kardeş bakımından. Saklı paylı mirasçılar kanunda sayılmıştır: altsoy, ana ve baba ve sağ kalan eş (TMK m. 506). Kardeşler bu listede yer almaz; 2007 değişikliğiyle kardeşlerin saklı payı kaldırılmıştır. Tenkis davasını yalnız saklı paylarının karşılığını alamayan mirasçılar açabildiğinden (TMK m. 560/1), kardeşin davası sıfat yokluğundan sonuçsuz kalır.

Anne bakımından. Anne saklı paylı mirasçıdır ve saklı payı yasal miras payının dörtte biridir (TMK m. 506/2). Altsoy ve eş bulunmadığından ikinci zümre mirasçıdır; yasal payı hesaplanır ve buna dörtte bir oranı uygulanır. Tasarruf, terekenin tamamını kapsadığına göre annenin saklı payı zedelenmiştir.

Süre sorunu. Tenkis davası açma hakkı, saklı payın zedelendiğinin öğrenilmesinden bir yıl ve her hâlde vasiyetnamelerde açılma tarihinden on yıl geçmekle düşer (TMK m. 571/1). Öğrenmeden itibaren iki yıl geçtiğine göre annenin dava hakkı düşmüştür.

Ancak sonuç burada bitmez. Kanun açık bir kural koymuştur: tenkis iddiası, def'i yoluyla her zaman ileri sürülebilir (TMK m. 571/3). Anne dava açamasa da, kendisine karşı ileri sürülen talebe karşı savunma olarak tenkis def'ini ileri sürebilir ve saklı payı ölçüsünde direnebilir.

Olayın öğrettiği iki ölçü şudur: saklı paylı mirasçı listesi kapalıdır ve kardeşler bu listede değildir; süre yalnız davayı düşürür, def'iyi düşürmez.