Kişiliğin Korunması

Kişilik yalnız hak sahibi olma yeteneği değil, aynı zamanda korunan bir değerler bütünüdür. Kanun bu bütünü iki yönden korur: kişinin kendi kendine karşı korunması ve üçüncü kişilerin saldırılarına karşı korunması. Birincisi vazgeçme ve aşırı sınırlama yasağıyla, ikincisi saldırıya karşı açılan davalarla sağlanır.

A. Kişilik Hakkı Kavramı ve Kapsamı

Kişilik hakkı, kişinin kendi varlığına ilişkin değerler üzerindeki mutlak haktır. Herkese karşı ileri sürülebilir, kişiye sıkı sıkıya bağlıdır, devredilemez, mirasçılara geçmez ve vazgeçilemez.

Korunan değerler kanunda tek tek sayılmamış, kapsamı öğreti ve uygulamaya bırakılmıştır. Başlıca gruplar şunlardır:

• Fizikî değerler — yaşam, vücut bütünlüğü, sağlık
• Duygusal değerler — aile bağları, yakınlara duyulan sevgi, ölenin hatırası
• Manevî ve sosyal değerler — şeref ve haysiyet, isim, resim, ses, özel yaşamın gizliliği, sır alanı
• Ekonomik kişilik değerleri — mesleki itibar, ticarî güvenilirlik

Bu değerlerin ortak özelliği para ile ölçülememeleri ve kişiden ayrılamamalarıdır. Sayının kapalı olmaması bilinçlidir: teknolojinin ve toplumsal ilişkilerin değişmesiyle yeni kişilik değerleri korumaya girebilir.

Kişilik hakkının iki temel özelliği, korumanın kapsamını da belirler. Hak mutlak olduğundan herkese karşı ileri sürülebilir; saldırıda bulunanın kimliği, sıfatı ya da saldırıyı hangi araçla gerçekleştirdiği önem taşımaz. Hak kişiye sıkı sıkıya bağlı olduğundan da, korunmayı isteme yetkisi kural olarak yalnız hak sahibine aittir.

İkinci özelliğin bir sınırı vardır. Ölenin hatırasına yönelik saldırılarda dava hakkı, ölenin kişiliğinden değil, yakınlarının kendi kişilik hakkından doğar. Aynı biçimde bir topluluğa yönelen saldırıda, topluluğa mensup kişi ancak saldırı kendisini belirlenebilir biçimde hedef alıyorsa dava açabilir.

B. İçe Karşı Koruma: Vazgeçme ve Aşırı Sınırlama

Kanun, kişiyi kendi iradesine karşı da korur. Kimse hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez; kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamaz (TMK m. 23/1–2).

İki fıkra arasındaki fark önemlidir. Ehliyetten vazgeçme mutlak biçimde yasaktır: kısmî vazgeçme bile geçersizdir. Özgürlükler bakımından ise yasak mutlak değildir; sınırlama mümkündür, yasaklanan hukuka veya ahlâka aykırı sınırlamadır. Kişi mesleki faaliyetini belirli bir bölge ve süre için sınırlayan bir sözleşme yapabilir; ancak bu sınırlama ekonomik geleceğini tehlikeye düşürecek ölçüde ise aşırı sayılır ve geçersiz olur.

Kanun bu maddede biyolojik maddelere ilişkin özel bir düzenlemeye de yer vermiştir. Yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması, aşılanması ve nakli mümkündür; ancak biyolojik madde verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine getirmesi istenemez, maddî ve manevî tazminat isteminde de bulunulamaz (TMK m. 23/3). Buradaki çözüm eksik borç yapısındadır: taahhüt geçerlidir, fakat zorla yerine getirilemez ve ihlali yaptırıma bağlanmaz.

Aykırılığın yaptırımı kesin hükümsüzlüktür ve hâkim bunu re'sen gözetir; kişilik değerleri kamu düzeninden sayılır.

Vazgeçme yasağının kapsamı zaman zaman yanlış anlaşılır. Yasak, kişinin haklarını hiç kullanamayacağı anlamına gelmez; yasaklanan, hakkın kendisinden ya da onu kullanma yeteneğinden önceden ve genel olarak vazgeçilmesidir. Kişi tek tek işlemler bakımından tasarrufta bulunabilir, belirli bir kullanıma rıza gösterebilir, hatta bir hakkını kullanmaktan somut olayda kaçınabilir. Geçersiz olan, ileriye dönük ve belirsiz kapsamlı bir feragattir.

Ölçü, sınırlamanın kişiyi hukuk düzeninin öngördüğü asgari hareket alanının dışına itip itmediğidir. Süresi belirli, konusu sınırlı ve karşılığı dengeli bir taahhüt geçerlidir; süresiz, kapsamı belirsiz ve kişinin ekonomik veya kişisel varlığını tehlikeye düşüren bir taahhüt aşırıdır. Bu değerlendirme somut olayda yapılır ve hâkimin takdirine bağlıdır.

Aynı ölçü, kişinin kendi vücut bütünlüğü üzerindeki tasarruflarında da işler. Tıbbî müdahaleye rıza, aydınlatılmış olmak koşuluyla geçerlidir ve müdahaleyi hukuka uygun kılar; buna karşılık kişinin vücut bütünlüğünü kalıcı biçimde ortadan kaldıracak bir müdahaleye verilen rıza, hukuka ve ahlâka aykırı sınırlama sayılır ve sonuç doğurmaz.

C. Dışa Karşı Koruma

Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir (TMK m. 24/1). Koruma isteminin muhatabı yalnız saldırıyı gerçekleştiren değil, ona katılan herkestir.

1. Saldırının Hukuka Aykırılığı

Kanun burada bir karine kurar: kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır (TMK m. 24/2). Davacı, saldırının hukuka aykırı olduğunu ayrıca ispatlamak zorunda değildir; hukuka uygunluk sebebini ileri süren taraf onu ispatlar.

Bu kurgu ispat yükünü tersine çevirdiği için sınavda sık ölçülür. Davacının ispatlayacağı şey saldırının varlığı, davalının ispatlayacağı şey ise saldırıyı haklı kılan sebebin bulunmasıdır.

2. Hukuka Uygunluk Sebepleri

Saldırıyı hukuka uygun kılan sebepler kanunda sınırlı sayıda gösterilmiştir (TMK m. 24/2):

• Zarar görenin rızası — kişilik hakkı zedelenenin, üzerinde tasarruf edebileceği bir değere ilişkin rızası
• Üstün nitelikte özel veya kamusal yarar — basının haber verme hakkı, bilimsel eleştiri, kendi hakkını koruma
• Kanunun verdiği yetkinin kullanılması — kolluğun yakalama yetkisi, hâkimin karar yetkisi

Rızanın sınırı, TMK m. 23'ten gelir: kişi vazgeçemeyeceği bir değer üzerinde geçerli rıza veremez. Üstün yarar değerlendirmesi ise bir tartma işlemidir; saldırının ağırlığı ile korunan yarar karşılaştırılır. Basının haber verme hakkında gerçeklik, güncellik, kamu yararı ve öz ile biçim arasında denge birlikte aranır.

Üstün yarar değerlendirmesinde kullanılan ölçütler uygulamada belirginleşmiştir:

• Gerçeklik — aktarılan olgunun doğru olması; gerçek dışı isnat hiçbir yararla haklı kılınamaz
• Güncellik — haberin kamuoyunu ilgilendirdiği anda verilmesi
• Kamu yararı — açıklamanın toplumsal bir menfaate hizmet etmesi
• Öz ile biçim arasında denge — anlatımın, aktarılan olgunun gerektirdiği ölçüyü aşmaması

Dört ölçütün birlikte gerçekleşmesi aranır; birinin eksikliği saldırıyı hukuka aykırı kılar. Kamuya mal olmuş kişilerde koruma tümüyle kalkmaz, yalnız eleştiri sınırı genişler.

D. Koruyucu Davalar: Tespit, Önleme, Durdurma

Davacı hâkimden üç koruyucu istemde bulunabilir (TMK m. 25/1):

• Önleme davası — saldırı tehlikesinin önlenmesi; henüz gerçekleşmemiş ama yakın bir saldırıya karşı
• Durdurma davası — sürmekte olan saldırıya son verilmesi
• Tespit davası — sona ermiş olsa bile etkileri devam eden saldırının hukuka aykırılığının tespiti

Üç davanın ortak özelliği kusura bağlı olmamalarıdır. Saldırıda bulunanın kusuru aranmaz, hatta ayırt etme gücü de aranmaz; korunan, saldırının kendisine karşı kişiliktir.

Davacı bunlarla birlikte, düzeltmenin veya kararın üçüncü kişilere bildirilmesi ya da yayımlanması isteminde de bulunabilir (TMK m. 25/2). Bu istem bağımsız bir dava değil, koruyucu davaların sonucunu etkili kılan tamamlayıcı bir taleptir.

Koruyucu davaların bir başka özelliği, saldırının hangi araçla gerçekleştiğinden bağımsız olmalarıdır. Yazılı basın, görsel yayın, internet yayını ya da sosyal ağ üzerinden yapılan saldırılar aynı hükümlere tabidir. İnternet ortamındaki saldırılarda içeriğin kaldırılmış olması davayı gereksiz kılmaz; erişim sonuçlarında görünmeye devam eden bir içerik bakımından etkinin sürdüğü kabul edilir ve hukuka aykırılığın tespiti istenebilir.

Davaların kime karşı açılacağı da uygulamada tartışılır. Kanun, korunmanın saldırıda bulunanlara karşı isteneceğini söylemektedir; bu ifade yalnız saldırıyı gerçekleştireni değil, saldırıya katılan, onu yayan ve sürdüren kişileri de kapsar. Bir haberin yazarı ile onu yayımlayan kuruluş bu sebeple birlikte dava edilebilir. Katılanların sorumluluğu, katkılarının niteliğine göre belirlenir.

E. Tazminat ve Kazancın Devri Davaları

Davacının maddî ve manevî tazminat istemleri ile hukuka aykırı saldırı dolayısıyla elde edilmiş olan kazancın, vekâletsiz iş görme hükümlerine göre kendisine verilmesine ilişkin istemde bulunma hakkı saklıdır (TMK m. 25/3).

Bu üç istem koruyucu davalardan ayrılır. Tazminat davaları kusura bağlıdır; kazancın devri istemi ise saldırıdan elde edilen menfaatin saldırganın elinde kalmasını önler ve zararın ispatını gerektirmemesi bakımından pratik bir üstünlük taşır.

Üç istemin ayrıldığı noktalar şunlardır:

• Maddî tazminat zararın ve kusurun ispatını gerektirir.
• Manevî tazminat kusur arar ve kişiye sıkı sıkıya bağlıdır.
• Kazancın devri kusur ve zarar aramaz; ölçü, saldırıdan elde edilen menfaattir.

Manevî tazminat isteminin özel bir rejimi vardır: karşı tarafça kabul edilmiş olmadıkça devredilemez; mirasbırakan tarafından ileri sürülmüş olmadıkça mirasçılara geçmez (TMK m. 25/4). Kişiye sıkı sıkıya bağlılık bu iki sınırlamada somutlaşır.

Yetki bakımından davacıya bir kolaylık tanınmıştır: kişilik haklarının korunması için kendi yerleşim yeri veya davalının yerleşim yeri mahkemesinde dava açabilir (TMK m. 25/5). Bu, genel yetki kuralına göre davacı lehine bir seçim hakkıdır.

Davaların birlikte açılması mümkündür ve uygulamada olağandır: aynı dilekçede durdurma, tespit, kararın yayımlanması ve manevî tazminat istenebilir. Her istem kendi şartlarına göre ayrı ayrı değerlendirilir; birinin reddi diğerlerini etkilemez.

Örnek olay

Bir internet sitesinde (D) hakkında, gerçek olmayan ve mesleki itibarını zedeleyen bir haber yayımlanmıştır. Haber yayından kaldırılmış, ancak arama sonuçlarında görünmeye devam etmektedir. Site, haberin yayımlandığı dönemde reklam gelirinde belirgin bir artış elde etmiştir. (D), hem içeriğin etkilerinin giderilmesini hem de sitenin bu kazancını istemektedir. Site ise haberin kamu yararına olduğunu, ayrıca (D)'nin kamuya mal olmuş bir kişi olduğunu savunmaktadır.

Değerlendirme: İlk saptama hukuka aykırılık karinesine ilişkindir. Kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır (TMK m. 24/2); (D)'nin ispatlayacağı şey saldırının varlığı, sitenin ispatlayacağı şey ise haklı kılan bir sebebin bulunmasıdır. İspat yükü bu noktada davalıdadır.

Savunmanın dayandığı üstün yarar değerlendirmesi bir tartma işlemidir. Haber verme hakkının saldırıyı haklı kılabilmesi için içeriğin gerçek olması aranır. Olayda haberin gerçek olmadığı belirlendiğine göre bu koşul en baştan gerçekleşmemiştir; (D)'nin kamuya mal olmuş bir kişi olması, gerçek dışı isnadı hukuka uygun hâle getirmez. Kamuya mal olmuş kişilerde korumanın daralması, yalnız eleştiri sınırının genişlemesi anlamına gelir.

Talepler bakımından üç ayrı yol açıktır. Haber yayından kaldırılmış olsa da etkileri devam ettiğinden, hukuka aykırılığın tespiti istenebilir (TMK m. 25/1); ayrıca kararın yayımlanması talep edilerek etki giderilebilir (TMK m. 25/2). Bu istemler kusura bağlı değildir.

Reklam geliri bakımından ise kazancın devri istemi işler (TMK m. 25/3). Bu istemin üstünlüğü, (D)'nin kendi malvarlığında bir azalma ispat etmek zorunda olmamasıdır; talep, saldırıdan elde edilen kazancın saldırganda kalmamasına dayanır. Maddî tazminat istenecekse zarar, manevî tazminat istenecekse kusur ayrıca ortaya konmalıdır.

(D) davasını kendi yerleşim yeri mahkemesinde açabilir (TMK m. 25/5); davalının merkezinin başka yerde bulunması bu seçimi engellemez.

İkinci örnek olay

(K), yakın arkadaşının yürüttüğü bir bilimsel araştırmaya katılmayı kabul etmiş ve araştırma kapsamında kendisinden doku alınmasına yazılı olarak rıza vermiştir. Daha sonra fikrini değiştiren (K), doku vermekten kaçınmıştır. Araştırmayı yürüten kurum, taahhüde uyulmasını, aksi hâlde uğradığı zararın giderilmesini istemektedir. Aynı sözleşmede (K), araştırma süresince başka hiçbir kurumla çalışmayacağını ve mesleğini sürdürmeyeceğini de taahhüt etmiştir.

Değerlendirme: İki taahhüt farklı hükümlere tabidir ve ikisi de aynı yönde sonuçlanır, ancak gerekçeleri ayrıdır.

Doku verme taahhüdü bakımından kanun özel bir çözüm getirmiştir. Yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması mümkündür; ancak biyolojik madde verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine getirmesi istenemez ve maddî ile manevî tazminat isteminde bulunulamaz (TMK m. 23/3). Taahhüt geçersiz değildir; yalnız ifaya zorlanamaz ve ihlali yaptırıma bağlanmaz. Kurumun her iki talebi de bu sebeple reddedilir.

Mesleği sürdürmeme taahhüdü ise özgürlüğün sınırlanmasına ilişkindir. Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamaz (TMK m. 23/2). Yasak mutlak değildir: sınırlama mümkündür, aşırı sınırlama geçersizdir. Kişinin mesleğini tümüyle bırakmayı taahhüt etmesi, ekonomik geleceğini tehlikeye düşüren bir sınırlama olduğundan aşırı sayılır ve bu kısım kesin hükümsüzdür.

Yaptırımın niteliği önemlidir: kesin hükümsüzlük hâkim tarafından re'sen gözetilir ve tarafların sonradan onayı işlemi geçerli kılmaz. Kişilik değerleri kamu düzeninden sayıldığı için burada sözleşme özgürlüğü geri çekilir.